Waloryzacja kontraktów drogowych i kolejowych | Co do zasady

Dynamiczny wzrost cen na rynku materiałów budowlanych, obserwowany od początku 2021 roku, każe postawić pytanie, czy klauzula waloryzacyjna stosowana w kontraktach obejmujących budowę dróg krajowych i autostrad oraz przebudowę czy modernizację linii kolejowych sprawdzi się w praktyce. Żeby dokonać takiej oceny, trzeba zrozumieć istotę działania tej klauzuli.

Tajemniczy wzór

W umowach obejmujących inwestycje drogowe i kolejowe od początku 2019 roku stosowana jest klauzula waloryzacyjna (oznaczona jako: „Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu”). Sprowadza się ona do następującego wzoru:

Jego rozszyfrowanie, wbrew pozorom, wcale nie jest trudne. Jest tak przede wszystkim dlatego, że zamawiający we współpracy z GUS uruchomili na stronie internetowej kalkulator, który automatycznie pobiera niezbędne do obliczeń wagi (liczby od „a” do „h”) oraz wskaźniki („CPI”, „P”, „R”, „C”, „A”, „S” i „K”) i określa wysokość waloryzacji.

W efekcie do formularza wystarczy wpisać:

• datę zawarcia umowy,
• datę, na jaką waloryzacja ma zostać dokonana,
• w przypadku inwestycji drogowych: rodzaj nawierzchni (asfaltowa albo betonowa),
• w przypadku inwestycji kolejowych: czy kontrakt obejmuje budowę sieci trakcyjnej, czy nie,
• kwotę, która ma podlegać waloryzacji.

Po podstawieniu danych otrzymujemy mnożnik, którego wielkość zbliżona jest do 100, np. mnożnik wynoszący 101,4854 oznacza, że wynagrodzenie ulega zwiększeniu o 1,4854%.

Co wzór ukrywa

Wzór ten skrywa jednak pewne tajemnice, które bynajmniej nie mają charakteru matematycznego. Z objaśnień do niego wynika, że liczba „a” jest stała i wynosi 0,5. Również suma liczb od „b” do „h” musi równać się 0,5. Jaki z tego wniosek? Taki, że waloryzacji podlega jedynie połowa wynagrodzenia. Druga część, dokładnie 50%, nie ulega żadnej zmianie, bez względu na to, jak duża była fluktuacja cen.

Uzasadnienie dla waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia, opublikowane przez zamawiającego GDDKiA na jego stronie internetowej, w dokumencie pod nazwą „Stanowisko GDDKiA do uwag zgłoszonych przez przedstawicieli branży” jest następujące: „Przyjęty podział ryzyka 50/50 pomiędzy stronami umowy zapobiega nieuczciwym praktykom rynku oraz odzwierciedla równy podział ryzyka pomiędzy stronami”.

Wyjaśnienie to nie jest przekonujące. Nie wiadomo, jakie nieuczciwe praktyki rynku miano tu na myśli. Ryzyko wzrostu cen w umowie o roboty budowlane powinien natomiast w całości ponosić zamawiający, dlatego że to on ostatecznie staje się właścicielem wytworzonego obiektu. Jeśli coś podrożało, to więcej musi zapłacić ten, kto nabywa dane dobra i usługi, a nie ten, kto je wytwarza.

Oczywiście dla zamawiającego występuje tutaj pewne ryzyko, związane z tym, że z uwagi na wzrost cen może nie mieć wystarczających środków, żeby zapłacić za to, co zamówił. Ale to nie jest ryzyko spowodowane przez wykonawcę, tylko mające charakter najczęściej makroekonomiczny. Dlatego powinien je ponieść zamawiający, jako wierzyciel zamawiający obiekt, który wskutek naturalnych rynkowych procesów po prostu stał się droższy.

Zobowiązania ustanawiane są w interesie wierzyciela, to jego interes podlega zaspokojeniu, ale to nie znaczy, że zobowiązanie ma być wykonane kosztem dłużnika. Wierzyciel nie powinien bogacić się kosztem dłużnika, gdy nie z winy dłużnika wykonanie zobowiązania stało się droższe, tym bardziej gdy wierzycielem tym jest de facto państwo. To w rękach państwa znajdują się przecież podstawowe instrumenty cenotwórcze, takie jak narzędzia wspierające lub hamujące inflację („CPI” w powyższym wzorze) czy regulacje dotyczące wynagrodzeń („R”).

Limit 5%

Subklauzula 13.8 zawiera także ograniczenie, zgodnie z którym łączna wartość korekt wynagrodzenia nie może przekroczyć 5%, zarówno jeśli chodzi o zwyżkę, jak i obniżenie wynagrodzenia. To ograniczenie pozostaje formalnie w zgodzie z art. 439 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, jednak jego poziom należy uznać za zbyt niski, zwłaszcza że to nie jest ograniczenie roczne, a obowiązujące przez cały okres wykonywania umowy.

Ten limit stanowi przy tym wystarczającą gwarancję dla zamawiającego, jeśli chodzi o ryzyko braku środków na zapłatę za zamówiony obiekt wskutek drastycznych podwyżek cen. Nie ma wobec tego powodu, aby waloryzować równocześnie jedynie połowę wynagrodzenia.

Problemy będą także z podwykonawcami

Wspomniany art. 439 p.z.p. w ust. 5 przewiduje również po stronie generalnego wykonawcy zobowiązanie do „zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy”, jeżeli wynagrodzenie generalnego wykonawcy uprzednio zostało zwaloryzowane. Redakcja tego przepisu i jego praktyczne stosowanie będzie budziło mnóstwo wątpliwości.

Przede wszystkim ustawodawca zdaje się zapominać, że zmiany wynagrodzenia nie może dokonać tylko jedna ze stron umowy, tu: generalny wykonawca. Musi się na to zgodzić też podwykonawca, co przy obniżeniu wynagrodzenia wskutek waloryzacji będzie wątpliwe. Zresztą i przy podwyższeniu wynagrodzenia zgoda podwykonawcy też jest potrzebna, choć w takim przypadku zapewne łatwiej będzie ją uzyskać.

Jeszcze większy problem sprawia relacja subklauzuli 13.8 do art. 439 ust. 5 p.z.p., bo nie wiadomo, czy umowna klauzula waloryzacyjna w umowie z podwykonawcą wyłączy zastosowanie art. 439 ust. 5, czy też przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Pogodzenie treści tego przepisu z wymogiem subklauzuli 13.8 zobowiązującym generalnego wykonawcę do zawarcia w umowie z podwykonawcą klauzuli waloryzacyjnej w oparciu o powyżej przedstawiony wzór, ale z wykorzystaniem jedynie inflacji (CPI – obowiązkowo) oraz innego wskaźnika dobranego dowolnie, może być trudne. Inny będzie wynik waloryzacji dokonanej na podstawie art. 439 ust. 5, a inny na podstawie klauzuli umownej i nie będzie wiadomo, któremu wynikowi dać pierwszeństwo.

Trzeba szukać lepszych rozwiązań

Wahania cen są w gospodarce rynkowej normalną sprawą. Do pewnego poziomu zmiany te nie powinny w ogóle wpływać na wysokość wynagrodzenia. Natomiast zmiany istotne powinny być odzwierciedlane w całości w umowie stron, tak aby przywracać równowagę ekonomiczną zachwianą tymi zmianami. Subklauzula 13.8 tego celu nie realizuje, bo działa dokładnie przeciwnie: odzwierciedla dobrze małe wahnięcia cen, ale dużych nie, z uwagi na to, że maksymalna waloryzacja wynosi jedynie 5% wartości umowy i że waloryzacja jest literalnie jedynie „połowiczna”.

Decyzja o nabyciu określonego składnika majątkowego, którego wytworzenie wymaga czasu, zawiera w sobie ryzyko zwiększenia się kosztu jego wytworzenia w przyszłości, bo to zamawiający ostatecznie staje się jego ekonomicznym właścicielem. Jeśli doszło do wzrostu cen, to wzrosła też wartość obiektu, który zamawiający nabywa i który pozostaje w jego majątku. Ponadto za zmiany cen w większym stopniu niż wykonawca odpowiada zamawiający, należący do szeroko rozumianego sektora publicznego, odpowiadającego za politykę makroekonomiczną i społeczną. Ekonomiczny koszt wzrostu cen w zamówieniach publicznych powinien wobec tego w pełnym stopniu ponosić zamawiający, co nie stoi na przeszkodzie ustaleniu, że do pewnego, niskiego, najwyżej kilkuprocentowego poziomu zmian cen waloryzacja w ogóle nie następuje. Takie ryzyko, jeśli będzie znane od początku i precyzyjnie określone, wykonawca wkalkuluje w cenę. Jednak zmiany poważniejsze powinny być odzwierciedlane w całości.

Bardzo dobrze się stało, że waloryzacja stała się zasadą obowiązującą w zamówieniach publicznych oraz wobec wykonujących te zamówienia podwykonawców. Rozwiązania te muszą być jednak ciągle doskonalone, inaczej nie spełnią swoich funkcji i nadal będą prowadziły do ekonomicznych tarć pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi.

dr hab. Marcin Lemkowski, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy