Trudny (?) przypadek niezgłoszonego podwykonawcy | Co do zasady

Już od czterech lat obowiązują znowelizowane przepisy dotyczące odpowiedzialności solidarnej inwestora wobec podwykonawców robót budowlanych, które – pod hasłem „ułatwienia dochodzenia wierzytelności” – zaostrzyły wymogi formalne dla podwykonawców chcących dochodzić zapłaty bezpośrednio od inwestora. Niestety nie poszła za tym zmiana praktyki branżowej, gdyż do formalnego zgłoszenia podwykonawcy – z różnych przyczyn – często nie dochodzi. Czy sytuacja niezgłoszonych podwykonawców jest beznadziejna?

Nowelizacja art. 647¹ Kodeksu cywilnego z 2017 r. zmieniła zasady odpowiedzialności solidarnej inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcom od generalnego wykonawcy. O ile wcześniej wymagana była „zgoda” inwestora na angaż danego podwykonawcy, która mogła przyjąć postać braku sprzeciwu na zgłoszenie podwykonawcy w ciągu 14 dni, o tyle po nowelizacji warunkiem powstania odpowiedzialności stało się samo zgłoszenie, które inwestor również może oprotestować w drodze sprzeciwu.

Choć na pierwszy rzut oka może wyglądać to na poprawę sytuacji podwykonawcy robót budowlanych, to jednak wydźwięk przepisów zupełnie zmieniają dwa poczynione w nich zastrzeżenia: zgłoszenie musi być dokonane „przed przystąpieniem do wykonywania tych robót” (art. 647¹ § 1 k.c.), a co jeszcze ważniejsze, zgłoszenie wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności (art. 647¹ § 4 k.c.).

Zmiana przepisów, ale nie praktyki…

O zmianach tych już pisaliśmy na portalu Co do zasady w 2019 r., oceniając wówczas nową regulację stosunkowo niedługo po jej wejściu w życie, gdy nie było wiadomo jeszcze, jak ukształtuje się praktyka. Dziś, cztery lata od nowelizacji, można powiedzieć, że rzeczywistość nie nadążyła w pełni za zmianami legislacyjnymi, co odbywa się najczęściej kosztem podwykonawców.

Mowa przede wszystkim o przypadkach, gdy generalny wykonawca nie zgłasza podwykonawców do inwestora, ograniczając im jednocześnie bezpośrednie kontakty z inwestorem (lub wręcz tych kontaktów zakazując). Przed omawianą nowelizacją w takiej sytuacji sądy stawały często po stronie podwykonawców. Ochrona oferowana przez orzecznictwo sięgała daleko: Sąd Najwyższy potwierdził wprost, w uchwale 7 sędziów z 29 kwietnia 2008 r. (III CZP 6/08), że zgoda inwestora może być „wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny” – a więc również przez tolerowanie obecności podwykonawcy.

Jako dowód „zgody” inwestora wystarczało więc, że inwestor ten nie sprzeciwiał się udziałowi podwykonawcy, mimo że miał świadomość, że jest on zaangażowany w projekcie. Okolicznością wystarczającą dla przyjęcia, że inwestor ma taką świadomość, był zaś, przykładowo, wpis danego podwykonawcy do dziennika budowy, a nawet sama obecność na budowie robotników noszących kamizelki oznaczone logo lub nazwą podwykonawcy.

… kosztem podwykonawców

Po nowelizacji sytuacja „niezgłoszonego” podwykonawcy jest o wiele trudniejsza. Choć na tle nowego brzmienia art. 647¹ k.c. zapadło jak dotąd niewiele wyroków (przynajmniej opublikowanych), wydaje się, że aktualne sformułowanie przepisu nie pozostawia miejsca dla kontynuacji ww. linii orzeczniczej. Zgoda nie ma już znaczenia, liczy się samo zgłoszenie, które – pod rygorem nieważności – musi być pisemne. Nie może być dokonane ustnie czy w sposób dorozumiany. Jeśli nie było pisemnego zgłoszenia, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu odpowiedzialność solidarna inwestora nie powstała.

Co więcej, powstanie odpowiedzialności inwestora wyklucza także zbyt późne zgłoszenie podwykonawcy, nawet jeśli dokonane było w formie pisemnej. Myśl tę potwierdza już orzecznictwo; przykładowo Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 24 września 2019 r. (I ACa 796/19) stwierdził:

w obecnym stanie prawnym przepis art. 647¹ k.c. precyzuje, że dokumentacja ma być złożona przed przystąpieniem przez podwykonawcę do wykonywania robót budowlanych. Oznacza to, że przystąpienie przez podwykonawcę do wykonywania robót budowlanych w czasie, gdy zgłoszenie nie zostało jeszcze dokonane, uniemożliwia powstanie w trybie zgłoszeniowym solidarnej odpowiedzialności inwestora (...).

Wydaje się przy tym, że tak kategoryczne stanowisko jest niezasadne i właściwsze byłoby przyjęcie, że odpowiedzialność wówczas powstaje, ale tylko w stosunku do prac wykonywanych dopiero po zgłoszeniu. W końcu nie ma prawnych przeszkód, aby zatrudniać nowych podwykonawców lub zmieniać zakres ich prac już w toku inwestycji, a więc przepis nie powinien dyskryminować podwykonawcy zaangażowanego wcześniej, a zbyt późno zgłoszonego, w stosunku do podwykonawcy, który zostałby zaangażowany później dla takiego samego zakresu prac, ale byłby zgłoszony jeszcze przed ich faktycznym rozpoczęciem.

Niezależnie jednak od tych niuansów, podwykonawcy ponoszą poważne ryzyko w związku z brakiem lub wadami formalnymi zgłoszenia do inwestora.

Przypadek (nie)beznadziejny

Można się poważnie zastanawiać, czy intencją ustawodawcy rzeczywiście było tak istotne pogorszenie pozycji podwykonawcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zmianę art. 647¹ k.c. wprowadziła ustawa, której tytuł mówił o „ułatwieniu dochodzenia wierzytelności”. Niemniej, o ile przepisy nie zostaną zmienione – na przykład pod wpływem presji ze strony branży budowlanej – rozwiązania istniejących problemów trzeba poszukiwać w ramach aktualnego stanu prawnego. I należy podkreślić, że takie potencjalne rozwiązania są i przynajmniej w niektórych przypadkach pozwalają na ochronę podwykonawcy mimo braku prawidłowego zgłoszenia.

Przede wszystkim podwykonawcy może przysługiwać roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia na podstawie art. 405 k.c. (względnie nienależnego świadczenia na podstawie art. 410 k.c.) przez inwestora, w sytuacji gdy jest on ostatecznym beneficjentem wykonanych prac, tj. gdy zwiększają one wartość należących do inwestora nieruchomości. Taką „drogę awaryjną” dla podwykonawców sugeruje też aktualne orzecznictwo. Na przykład wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2020 r. (I CSK 752/18) stwierdza:

Brak możliwości zasądzenia wynagrodzenia za roboty budowlane na podstawie art. 647¹ § 5 k.c. nie sprzeciwia się uwzględnieniu powództwa na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, o ile o ich wartość strona pozwana została wzbogacona.

Zastosowanie tej podstawy prawnej nie jest jednak prostym substytutem solidarnej odpowiedzialności. Trzeba wykazać, że do wzbogacenia doszło na linii pomiędzy podwykonawcą a inwestorem, co wymagać będzie pogłębionej analizy m.in. wartości prac, ich wpływu na wartość nieruchomości inwestora, a także np. własności wbudowanych materiałów. Przeciwko roszczeniu o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia lub nienależnego świadczenia można też zgłaszać specyficzne zarzuty, którymi inwestor nie dysponuje, gdy odpowiada solidarnie z generalnym wykonawcą.

Inna, mniej sprawdzona droga, wymaga poszukiwania w umowie między inwestorem a generalnym wykonawcą postanowień przewidujących odpowiedzialność solidarną inwestora czy w inny sposób wyrażających jego zobowiązanie do zapłaty na rzecz podwykonawców. Jeżeli postanowienia takie istnieją i nie wynika z nich, że bezwzględnym warunkiem zapłaty jest pisemne zgłoszenie przed rozpoczęciem prac, podwykonawca może twierdzić, że stanowią one tzw. zastrzeżenie świadczenia na rzecz osoby trzeciej w rozumieniu art. 393 k.c., którego przesłanki zostały spełnione. W takiej sytuacji podwykonawca jako osoba trzecia, na rzecz której zastrzeżono zapłatę przez inwestora, mogłaby zgłosić roszczenia bezpośrednio do inwestora z powołaniem na treść umowy o generalne wykonawstwo inwestycji.

Gdy inwestor chce pomóc

Szersze możliwości stwarza sytuacja – wcale nie tak rzadka – gdy inwestor wręcz chce zapłacić podwykonawcom, zwykle dla podtrzymania ich płynności finansowej i zapewnienia ciągłości prac. W takiej sytuacji podstawą dla płatności może oczywiście być każda ze wspomnianych wcześniej konstrukcji prawnych, ale są też inne drogi.

W szczególności, w pewnych okolicznościach inwestor może ustalić, że doszło do przekazu świadczenia (płatności) należnego od inwestora generalnemu wykonawcy do odbioru przez podwykonawcę, z takim skutkiem, że inwestor został upoważniony do zapłaty bezpośrednio podwykonawcy (zamiast generalnemu wykonawcy), a podwykonawca został upoważniony do odbioru takiego świadczenia. Oczywiście, najczęściej może chodzić o przekaz części świadczenia w kwocie równej zaległemu wynagrodzeniu podwykonawcy. Co istotne, przekaz jest jednostronną czynnością prawną, której generalny wykonawca może dokonać w dowolny sposób – także dorozumiany, wynikający z jego zachowania.

Inwestor może również przyjąć na siebie dobrowolnie obowiązek zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy od generalnego wykonawcy, w szczególności w drodze umowy poręczenia lub tzw. umowy o kumulatywnym przystąpieniu do długu, które może zawrzeć bezpośrednio z podwykonawcą, bez zgody generalnego wykonawcy. W takiej sytuacji zapłata podwykonawcy także będzie miała podstawę prawną.

Niezależnie od przyjętego rozwiązania, inwestor chcący wesprzeć podwykonawcę – zwłaszcza gdy robi to wbrew woli generalnego wykonawcy – powinien starannie przeanalizować sytuację od strony prawnej, zwłaszcza pod kątem warunków i dopuszczalności późniejszych rozliczeń regresowych z generalnym wykonawcą, które mogą kształtować się bardzo różnie, zależnie od wybranego środka oraz szczegółowych okoliczności sprawy.

Przezorny zawsze zgłoszony

Na koniec tych rozważać warto przypomnieć, że los podwykonawcy leży zasadniczo w jego rękach, ponieważ zgodnie z art. 647¹ § 1 k.c. podwykonawca ma prawo samodzielnie dokonać zgłoszenia do inwestora, niezależnie od woli generalnego wykonawcy.

W praktyce bywa to utrudnione ze względu na często spotykane założenie, że podwykonawca w ogóle nie będzie kontaktował się bezpośrednio z inwestorem. Oczekiwanie to przybiera nierzadko formę wyraźnego zakazu w umowie podwykonawczej. Wydaje się jednak, że postanowienia tego rodzaju są nieważne w tym zakresie, w jakim uniemożliwiałyby podwykonawcy dokonanie własnego zgłoszenia do inwestora. Warto bowiem zwrócić uwagę, że art. 647¹ § 6 k.c. zakazuje – pod rygorem nieważności – postanowień umownych sprzecznych z ustawową regulacją zasad odpowiedzialności solidarnej inwestora. Ponadto postanowienia zakazujące podwykonawcy zgłoszenia się do inwestora można by uznać za nieważne ze względu na ich cel obejścia ustawy, zgodnie z art. 58 § 1 k.c.

Ponieważ łatwiej zapobiegać niż leczyć, ostatecznie najlepszym rozwiązaniem będzie, jeśli podwykonawca dopilnuje, żeby został prawidłowo zgłoszony inwestorowi, zanim przystąpi do prac.

Maciej Zych, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy