Zawieszenie i wznowienie robót w warunkach kontraktowych FIDIC | Co do zasady

Zawieszenie i wznowienie robót jest klasyczną instytucją tzw. czerwonego FIDIC-a, nieuregulowaną bezpośrednio w polskim prawie, ale dozwoloną na zasadzie swobody zawierania umów. W praktyce inwestycji w Polsce klauzula ta nierzadko podlega dodatkowym modyfikacjom przerzucającym ryzyka jej stosowania na wykonawcę.

Instytucja zawieszenia robót została uregulowana w klauzulach od 8.8 do 8.12 czerwonej książki FIDIC i należy ją rozumieć jako polecenie wydane wykonawcy przez inżyniera kontraktu, by wykonawca zawiesił wykonywanie części bądź całości robót.

Polecenie zawieszenia robót

Polecenie zawieszenia robót wydaje inżynier, ale na polecenie lub co najmniej za zgodą zamawiającego. Należy pamiętać, że inżynier zasadniczo działa w imieniu zamawiającego zgodnie z klauzulą 3.1 (a) FIDIC. W stosunku wewnętrznym pomiędzy inżynierem a zamawiającym umowa o świadczenie usług inżyniera kontraktu zazwyczaj zawiera szczegółowe postanowienia odnoszące się do wykonywania uprawnień wobec wykonawcy.

Wydanie polecenia zawieszenia robót nie musi wskazywać uzasadnienia tego zawieszenia. Inżynier może, ale nie musi powiadamiać o przyczynie zawieszenia. Zastosowanie instytucji zawieszenia nie jest limitowane koniecznością wystąpienia określonych przesłanek. Stanowi jednostronne uprawnienie zamawiającego wykonywane w jego imieniu przez inżyniera kontraktu. Warunki ogólne nie zawierają także ograniczeń co do tego, ile razy można skorzystać z uprawnienia do zawieszenia robót.

Wydanie polecenia zawieszenia robót oznacza, że wykonawca ma obowiązek faktycznego zaprzestania wykonywania robót. Ponieważ roboty nie są wykonywane, wykonawca nie jest uprawniony do wynagrodzenia. Ponadto po jego stronie powstają dodatkowe obowiązki związane z ochroną, składowaniem i zabezpieczeniem tych robót przed zużyciem, stratą lub uszkodzeniem w okresie zawieszenia.

Czas zawieszenia

FIDIC nie przewiduje sztywnej konstrukcji maksymalnego okresu zawieszenia. Nie wymaga też, by inżynier w poleceniu oznaczył z góry okres zawieszenia. Przyznaje natomiast wykonawcy uprawnienie do żądania zezwolenia na wznowienie robót, jeżeli zawieszenie trwa dłużej niż 84 dni. Jeżeli w ciągu kolejnych 28 dni inżynier nie udzieli zezwolenia na wznowienie robót, to wykonawca może wskazać, że traktuje takie zawieszenie jako rezygnację z części robót objętych zawieszeniem, a gdy zawieszenie dotyczy całości robót, może też rozwiązać kontrakt i żądać zapłaty (klauzula 8.11 FIDIC). Można zatem stwierdzić, że wykonawca standardowo, przy braku modyfikacji klauzuli 8.11, powinien liczyć się z maksymalnym okresem zawieszenia wynoszącym 112 dni.

Zawieszenie robót może być w każdym czasie zakończone poprzez wydanie przez inżyniera polecenia wznowienia robót. FIDIC nie stanowi, z jakim wyprzedzeniem ma być wydane takie polecenie. Wykonawca powinien zatem w okresie zawieszenia utrzymywać swój personel i sprzęt w takiej gotowości, aby możliwa była jego szybka mobilizacja. Inżynier kontraktu (działając na polecenie zamawiającego) może w każdym czasie podjąć decyzję o poleceniu wznowienia robót. W takim wypadku wykonawca jest zobowiązany wspólnie z inżynierem zbadać roboty, urządzenia i materiały objęte zawieszeniem oraz naprawić wszelkie zużycie, wady lub ubytki w robotach, urządzeniach i materiałach, które powstały w czasie zawieszenia.

Zawieszenie robót na okres dłuższy niż 28 dni wiąże się z obowiązkiem zapłaty przez zamawiającego na rzecz wykonawcy wartości materiałów lub urządzeń niedostarczonych na teren budowy, pod warunkiem oznakowania ich jako własności zamawiającego zgodnie z poleceniem inżyniera kontraktu. A contrario w przypadku zawieszenia robót na czas krótszy zapłata za te materiały i urządzenia będzie przysługiwać na zasadach ogólnych ustalonych w kontrakcie, czyli zazwyczaj dopiero po wykonaniu robót z ich zastosowaniem po zakończeniu okresu zawieszenia.

Budowa trwa mimo zawieszenia

Co istotne, w trakcie zawieszenia robót budowa w rozumieniu polskiego Prawa budowlanego cały czas trwa. Prawo budowlane nie reguluje kwestii zawieszenia robót. W szczególności zawieszenie nie jest tożsame z instytucją wstrzymania robót budowlanych przez właściwy organ, np. ze względu na prowadzenie robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach (art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego). Zgodnie z art. 41 w zw. z art. 57 i 59 Prawa budowlanego budowa trwa od chwili podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy do dnia zawiadomienia o zakończeniu budowy lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i oddania obiektu budowlanego do użytkowania.

We wskazanym okresie budowa trwa cały czas, nawet jeżeli roboty nie są faktycznie wykonywane. W związku z tym obowiązki kierownika budowy czy nadzoru autorskiego powinny być na bieżąco wykonywane także w przypadku zawieszenia robót. Kierownik budowy również w trakcie zawieszenia robót musi wykonywać swoje zadania i jest odpowiedzialny np. za prowadzenie dokumentacji budowy, uniemożliwienie wstępu na budowę osobom nieupoważnionym czy odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy.

Zawieszenie robót na polecenie inżyniera kontraktu nie wiąże się ze zwrotnym przekazaniem terenu budowy zamawiającemu. Wykonawca cały czas odpowiada za ten teren, a jedynie roboty nie są przez określony czas wykonywane.

Rekompensata za poniesione koszty

Z zawieszeniem robót najczęściej związane jest opóźnienie w wykonaniu robót, a jednocześnie po stronie wykonawcy mogą powstać znaczne koszty związane z ich ochroną i zabezpieczeniem w trybie klauzuli 8.8 oraz późniejszą naprawą w trybie klauzuli 8.12. W związku z tym w klauzuli 8.9 FIDIC przewidziano, że wykonawca będzie uprawniony żądać:

1. przedłużenia czasu dla każdego opóźnienia, jeżeli ukończenie robót jest lub będzie opóźnione, oraz
2. pokrycia takich kosztów, które należy włączyć do ceny kontraktowej.

Powyższe uprawnienia nie będą przysługiwać wykonawcy, jeżeli opóźnienia bądź koszty są wynikiem wadliwego projektu wykonawcy, wadliwego wykonawstwa czy materiałów albo niedopełnienia przez wykonawcę obowiązku ochrony, składowania lub zabezpieczenia robót.

Warunki kontraktowe FIDIC są jedynie wzorem umowy, który strony, negocjując warunki kontraktu, mogą modyfikować, w tym także poprzez wykreślenie z klauzul poszczególnych postanowień. W polskiej praktyce ich stosowania zamawiający, zwłaszcza publiczni, niejednokrotnie wykreślają uprawnienie do żądania pokrycia kosztów. Z dotychczasowego orzecznictwa sądów powszechnych wynika, że sądy uznają za dopuszczalną taką modyfikację klauzul FIDIC konstytuujących roszczenia (np. klauzuli 2.1 dotyczącej opóźnienia w przekazaniu terenu budowy). Co więcej wykreślenie roszczenia o koszt w warunkach szczególnych jest traktowane jako rezygnacja z takiego roszczenia odszkodowawczego również na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 30 kwietnia 2013 r. (sygn. akt XXV C 355/10):

Jak wynika z tych zapisów umownych wolą stron expressis verbis wyłączono uprawnienie wykonawcy do domagania się jakiejkolwiek rekompensaty poniesionych kosztów, pozostawiając wykonawcy uprawnienie do żądania przedłużenia czasu na ukończenie kontraktu. Tak więc ryzyko czasowe wziął na siebie pozwany (zamawiający) natomiast ryzyko finansowe w tym zakresie leżało po stronie powoda (wykonawcy).

Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 6 listopada 2013 r. (sygn. akt XXV C 718/10). Modyfikacja klauzul FIDIC nie zwalnia zamawiającego jedynie z obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej wykonawcy z winy umyślnej (art. 473 § 2 k.c.).

Możliwość wykreślenia roszczeń kosztowych dotyczy również zawieszania robót. W myśl wskazanego wyżej orzecznictwa strony, wykreślając z klauzuli 8.9 lit. b) stanowiącą o żądaniu pokrycia kosztu, przenoszą na wykonawcę ryzyko poniesienia ewentualnych kosztów związanych z zawieszeniem robót. Po wykreśleniu litery b) z klauzuli 8.9 FIDIC powstaje sytuacja, w której w razie zawieszenia robót po stronie zamawiającego pozostaje ryzyko związane z opóźnieniem wykonania robót, a po stronie wykonawcy ryzyko związane z pokryciem kosztów powstałych w związku z tym zawieszeniem.

Zatem po wykreśleniu litery b) z klauzuli 8.9 FIDIC wykonawca będzie uprawniony do otrzymania rekompensaty za poniesione koszty związane z zawieszeniem robót jedynie w wypadku, gdy powstaną one z winy umyślnej zamawiającego (art. 473 § 2 k.c.).

Skutki zawieszenia dla wykonawcy

Reasumując, w przypadku zawieszenia wykonawca musi liczyć się z tym, że

• przez okres 112 dni nie będzie otrzymywać wynagrodzenia za niewykonywane roboty,
• konieczne będzie utrzymanie sprzętu i personelu, a także podwykonawców w stanie umożliwiającym ich szybką mobilizację dla wznowienia robót,
• będzie go obciążał obowiązek ochrony i zabezpieczenia robót już wykonanych oraz ich późniejsza naprawa, a także zabezpieczenie samego terenu budowy i odpowiedzialność za zdarzenia na tym terenie,
• będzie musiał sam ponosić ciężar finansowy wyżej wymienionych obowiązków w przypadku wykreślenia w warunkach szczególnych lit. b) z klauzuli 8.9 czerwonej książki FIDIC.

O istotności zawieszenia robót świadczy to, że spółki budowlane notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych informują o zawieszeniu robót na danej inwestycji w swoich raportach bieżących na podstawie art. 56 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Konieczna ostrożność wykonawcy

Zawieszenie robót będące uprawnieniem zamawiającego może okazać się realnym obciążeniem dla wykonawcy. Jeśli strony w kontrakcie uzgodnią, że koszty zawieszenia obciążają wykonawcę, wykonawca przez okres nawet 112 dni będzie obowiązany na własny koszt zabezpieczyć teren budowy i roboty oraz realizować wszelkie przewidziane kontraktem obowiązki z wyjątkiem faktycznego wykonywania robót. Zatem nie tylko nie będzie otrzymywać wynagrodzenia, ale również może ponosić bardzo wysokie koszty, w związku z sytuacją przez niego niezawinioną, na którą nie ma wpływu.

Wykonawca, podpisując umowę w takim kształcie, powinien co najmniej odpowiednio zabezpieczyć się w umowach podwykonawczych, tak aby przysługiwało mu wobec podwykonawców adekwatne prawo zawieszenia ich prac. W przeciwnym wypadku do wyżej wymienionych obciążeń mogą dojść jeszcze roszczenia podwykonawców z tytułu wynagrodzenia za prace, które podwykonawca był gotowy wykonać, a nie wykonał z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, będącego w stosunku do podwykonawcy zamawiającym w rozumieniu art. 639 Kodeksu cywilnego.

Odrębną kwestią jest ekonomiczne wkalkulowanie ryzyka zawieszenia robót w oferowaną cenę kontraktową i pytanie, czy wykonawcy to czynią.

Małgorzata Cyrul-Karpińska, Aleksandra Łukowska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy