Wykonawca musi pytać? | Co do zasady

Zadawanie pytań o treść SIWZ może być potraktowane w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko jako uprawnienie, ale także jako obowiązek profesjonalnego wykonawcy.

Zgodnie z art. 38 Prawa zamówień publicznych (p.z.p.) wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zamawiający ma obowiązek udzielenia niezwłocznej odpowiedzi w terminach zakreślonych w p.z.p. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał SIWZ, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza je również na tej stronie. Zadanie pytania i udzielenie odpowiedzi niejednokrotnie skutkuje stwierdzeniem przez zamawiającego konieczności zmiany SIWZ dozwolonej w uzasadnionych przypadkach na podstawie art. 38 ust. 4 p.z.p. W praktyce instytucja pytań pomaga doprecyzować warunki przetargu, usunąć sprzeczności oraz wyjaśnić wątpliwości.

Zadawanie pytań zwykło się uważać jedynie za uprawnienie wykonawcy. Z literalnego brzmienia przepisu art. 38 p.z.p. wynika bowiem, że wykonawca może skierować zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ, lecz wcale nie musi tego robić. Odmiennej wykładni dokonał jednak Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013. SN wskazał na znaczenie art. 38 p.z.p. w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań.

Zgodnie z omawianym wyrokiem art. 38 p.z.p. w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.

Precedensowy wyrok zapadł na tle następującej sprawy. Przedsiębiorstwo zajmujące się produkcją pojazdów specjalistycznych (śmieciarek) zawarło w ramach zamówienia publicznego udzielonego w trybie przetargu umowę z miejskim przedsiębiorstwem komunalnym zajmującym się wywozem śmieci. Przedmiotem umowy było dostarczenie samochodu ciężarowego o zabudowie specjalistycznej typu śmieciarka z żurawiem. W specyfikacji nie podano danych dotyczących pojemników na śmieci, które miały być obsługiwane przez zamówiony pojazd. Wykonawca dostarczył pojazd przystosowany do pojemników typu dzwon nowego typu. W trakcie próby odbioru przedmiotu zamówienia okazało się jednak, że zamawiający posługuje się na rynku lokalnym standardowymi pojemnikami starego typu. Wykonawca musiał dostosować zamówiony samochód do potrzeb zamawiającego. Okres pomiędzy przedstawieniem pojazdu do odbioru przed konieczną modyfikacją a odbiorem pojazdu po wprowadzeniu zmian zgodnie z potrzebami zamawiającego został potraktowany jako opóźnienie w wydaniu przedmiotu zamówienia, za które zamawiający zgodnie z zapisami umowy naliczył karę umowną. Kara została potrącona z wynagrodzenia wykonawcy.

Wykonawca wystąpił z powództwem o zapłatę potrąconej części wynagrodzenia. Sąd okręgowy jako sąd I instancji orzekł zgodnie z żądaniem wykonawcy, że naliczenie kary umownej za okres modyfikacji pojazdu było niezasadne.

Sąd okręgowy stwierdził, że już w dacie przedstawienia do odbioru bezusterkowego pojazdu dostosowanego do użytkowania pojemników nowego typu pojazd odpowiadał warunkom specyfikacji, w której nie podano danych dotyczących pojemników. Powód (producent) nie miał wiedzy na temat rodzaju pojemników istniejących na rynku lokalnym pozwanego (zamawiającego) i nie wiedział, że są to pojemniki starszego typu. W przekonaniu sądu okręgowego zamawiający zaś nie wykazał, że powód taką wiedzę powinien mieć.

Zamawiający złożył apelację, w której wskazał na naruszenie art. 354 § 1 k.c. i art. 355 § 2 k.c. przez przyjęcie, że powód wykonał należycie umowę w dniu wskazanym przez sąd okręgowy.

Przypomnijmy, że art. 354 i 355 k.c. wyznaczają generalne zasady wykonywania zobowiązań. Zgodnie z art. 354 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Z kolei zgodnie z art. 355 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Sąd apelacyjny uznał zasadność zarzutu wykonawcy w powyższym zakresie i zmienił wyrok sądu I instancji, oddalając powództwo wykonawcy. Za podstawową kwestię w sprawie uznał ocenę, w jakiej dacie nastąpiło wydanie przez wykonawcę przedmiotu zamówienia odpowiadającego warunkom umowy.

W uzasadnieniu wyroku sąd apelacyjny wskazał, że dane techniczne pojemników i instrukcja ich rozładunku nie zostały dołączone do dokumentacji przetargowej. Sąd zaznaczył, że wykonawca nie skorzystał z możliwości zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., choć nie wiedział, jaki rodzaj pojemników posiada pozwany, a więc do rozładunku jakich pojemników ma służyć zamówiony pojazd. Zdaniem sądu wykonawca nie musiał mieć wiedzy co do rodzaju pojemników używanych przez pozwanego zamawiającego, ale „wobec nieprecyzyjnego określenia w umowie typu pojemników, czy wręcz braku takiego określenia i powstania wątpliwości, powinien był zwrócić się do pozwanego w celu uzyskania informacji niezbędnych do wykonania zobowiązania w sposób odpowiadający jego celowi gospodarczemu. Nie czyniąc tego powód naruszył obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania (art. 354 § 2 kc)”. Wobec powyższego w ocenie sądu apelacyjnego przedstawienie przez powoda do odbioru pojazdu przystosowanego do opróżniania pojemników nowego typu, podczas gdy pozwany posiadał pojemniki typu starego, nie mogło być uznane za wykonanie zobowiązania zgodnie z umową. Pojazd został wydany w stanie zgodnym z umową i jej celem dopiero po dokonaniu przez wykonawcę przeróbek i dostosowaniu go do potrzeb zamawiającego.

W skardze kasacyjnej wykonawca zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 354 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 38 p.z.p. stanowiącym w przekonaniu wykonawcy o uprawnieniu wykonawcy, a nie o jego obowiązku. Ponadto zarzucił niewzięcie pod uwagę przez sąd apelacyjny art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którymi to pozwany jako zamawiający ma obowiązek takiego opisania przedmiotu zamówienia, aby dla wykonawcy było zrozumiałe, na czym ma polegać dzieło, które ma wykonać w rezultacie wygrania przetargu w trybie zamówienia publicznego. Wykonawca wskazał na bardzo dokładne wymagania odnośnie do treści zamówienia, jakie stawia zamawiającemu art. 29 i art. 30 p.z.p., uważając za wadliwe uznanie, pomimo tych przepisów, że art. 38 p.z.p. stanowi normę nakładającą na wykonawcę obowiązek wyjaśnienia treści SIWZ. Skutkuje to przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za nieprecyzyjne sformułowanie SIWZ, podczas gdy to zamawiający ma obowiązek tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględniał on wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przedmiot zamówienia.

Sąd Najwyższy ocenił jednak, że w tym konkretnym wypadku to bardziej na wykonawcy – uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty przy wykonywaniu zobowiązania (art. 355 § 2 k.c.) – niż na zamawiającym ciążył obowiązek zainteresowania się tym, jakie cechy dodatkowe powinien mieć zamówiony u niego pojazd, skoro zawodowo trudni się taką produkcją. Sąd zwrócił uwagę, iż z ustaleń wynikało, że wykonawca wiedział o istnieniu pojemników starego typu, tyle że nie były już one powszechnie stosowane. Sąd wskazał, że od profesjonalisty w zaistniałej sprawie należałoby wymagać większej staranności, a w szczególności zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie potrzebnych informacji. Podsumowując uzasadnienie, sąd zaznaczył, że w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wobec wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, by zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą do zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.

Oceniając znaczenie omawianego wyroku, należy zauważyć, że wyznaczona przez Sąd Najwyższy linia interpretacyjna art. 38 p.z.p. nie może być stosowana automatycznie, lecz wymaga każdorazowego rozważenia stanu faktycznego danej sprawy oraz miernika należytej staranności nie tylko wykonawcy, lecz również zamawiającego. Ponadto dotychczasowe orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazywało – również w odniesieniu do umów zawieranych w trybach Prawa zamówień publicznych – że na gruncie prawa polskiego wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę (wyrok SN z 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09). Czas pokaże, czy omawiany wyrok wyznaczy nową linię orzeczniczą sądów istotnie korzystną dla zamawiających, a niekorzystną dla wykonawców.

Małgorzata Cyrul-Karpińska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy