Umowy w sprawie zamówień publicznych według nowej koncepcji: zdecydowany krok w stronę zrównoważenia pozycji stron
Specyfika zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie zrównoważonemu podziałowi ryzyk między stronami. Do tej pory nie udało się tego osiągnąć pomimo wielu starań różnych środowisk. Twórcy koncepcji nowego prawa zamówień publicznych zauważają jednak problemy związane z nierównymi szansami stron i proponują zmiany.
Zamawiający ma uprzywilejowaną pozycję, co wynika z trzech czynników. Po pierwsze, rolą zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków postępowania, by w jak najlepszy sposób zaspokoić interesy społeczeństwa. Po drugie, zamawiający dysponuje środkami publicznymi, jest więc związany dyscypliną ich wydatkowania. Po trzecie, co jest zresztą wynikiem dwóch wyżej wymienionych okoliczności, zamawiający sam kształtuje warunki wykonywania zamówienia. Treść umowy nie powstaje – jak w relacjach między prywatnymi podmiotami gospodarczymi – w toku negocjacji, ale wskutek zaakceptowania warunków zaproponowanych przez zamawiającego przez wykonawcę.
Dwie pierwsze okoliczności uważane są za ograniczenie swobody zamawiającego w kontraktowaniu, natomiast ograniczeniem wykonawcy jest brak istotnego wpływu na treść warunków wykonania zamówienia, przy jednoczesnej możliwości ujęcia spodziewanych kosztów wynikających z danego brzmienia warunków w cenie ich oferty. Wykonawcy przysługuje też prawo zakwestionowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
Kontrola postanowień umownych przez KIO
Możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do zaskarżania postanowień umownych jest niekiedy również kwestionowana przez samą Izbę. Nowe prawo zamówień publicznych, według zaprezentowanej koncepcji będzie zawierało wprost określenie kognicji KIO w sprawie rozstrzygania o prawidłowości postanowień umownych w kontekście konkretnych przepisów prawa lub zasady proporcjonalności.
Próba nadmiernego obciążenia wykonawcy ryzykiem kontraktowym miała miejsce na przykład w niedawnym postępowaniu przetargowym GDDKiA. Wzór umowy zakładał wyłączenie powszechnie obowiązujących klauzul umożliwiających zmianę warunków umowy w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności skutkujących rażącą stratą wykonawcy (art. 3571, art. 3581 par 3 oraz art. 632 par 2 k.c.). Czynność zamawiającego została zaskarżona do KIO. Wyrokiem z 15 lutego 2018 r. KIO uznała, że ujęcie w umowie postanowienia wyłączającego wspomniane klauzule ustawowe stanowi niedozwolone nadużycie pozycji zamawiającego (art. 5 k.c.), polegające na obarczeniu wykonawców nieadekwatnymi ryzykami poprzez uniemożliwienie dochodzenia zmian umowy w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności.
Opisana wyżej ocena o nieprawidłowości działania zamawiającego wydaje się być oczywista, jednak zapobieżenie mu wymagało interwencji KIO. Co gorsza, w przypadku niezaskarżenia, wyłączenie ustawowych klauzul zmiany ostałoby się w umowie.
Skutki stosowania takich praktyk są jednak bardzo negatywne dla obu stron: przedłużenie procedury udzielenia zamówienia, ponoszenie kosztów postępowania przed KIO, przeszacowanie ofert w wyniku uwzględnienia w cenie okoliczności nieprzewidywalnych, na które wykonawca nie ma wpływu, rezygnacja wykonawcy z wykonania zamówienia nawet kosztem zapłaty kary umownej za odstąpienie.
Konieczność zmian przepisów dotyczących realizacji zamówienia
System zamówień publicznych wymaga zmian. Już nie tylko w odniesieniu do etapu udzielania zamówienia, ale także co do zasad jego realizacji. Dotychczasowa ustawa w sposób bardzo ograniczony odnosi się do etapu realizacji zamówienia. Co prawda, nie mamy do czynienia z luką w przepisach dotyczących wykonywania umów, bo odpowiednio stosowane są przepisy Kodeksu cywilnego. Jednakże w obecnym prawie zamówień publicznych brakuje regulacji, które zapewniałyby harmonijną i efektywną realizację zamówień.
Zasada proporcjonalności
Obok zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, nowe prawo zamówień publicznych ma przewidywać zasadę proporcjonalności kształtowania wzorców umów w sprawie zamówienia publicznego. Odwoływanie się do zasad, np. zasady równego traktowania wykonawców, w charakterze zarzutów stawianych czynności zamawiającego było dotąd stosowane i stanowiło skuteczny instrument ochrony praw wykonawców.
Należy wskazać, że stosowanie zasady proporcjonalności nie będzie zupełną nowością. Jest ona jedną z najistotniejszych zasad prawa UE, a w odniesieniu do zamówień publicznych została powołana w dyrektywie klasycznej już w 2004 roku. Wprawdzie do art. 7 p.z.p. została wprowadzona dopiero nowelizacją z 2016 r., a wcześniej polskie przepisy odnosiły ją do opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednak zasada proporcjonalności nie ma żadnych ograniczeń. Dlatego również dotychczas można było powołać się na nią w odniesieniu do kształtowania warunków umowy. Obecnie jednak postuluje się, by zasadę tę stosować także w odniesieniu do kształtowania treści umowy.
Katalog klauzul niedozwolonych
W koncepcji nowego prawa zamówień publicznych zaproponowano ustanowienie katalogu klauzul niedozwolonych (nazywanych w koncepcji klauzulami abuzywnymi). Instytucja ta z powodzeniem funkcjonuje w ramach prawa ochrony konkurencji. Klauzule niedozwolone są nieważne z mocy prawa. Dlatego ich umieszczenie w umowie jest nieskuteczne względem strony chronionej.
Wobec obserwowanych problemów związanych z nadużywaniem pozycji „gospodarzy postępowań” przez zamawiających, ograniczenie ich swobody w kształtowaniu treści umowy jest konieczne. Dlatego dobrym pomysłem jest ustanowienie katalogu klauzul niedozwolonych, odnoszących się do postanowień dotyczących newralgicznych kwestii.
Postulowane rozwiązanie skutkowałoby zwiększeniem liczby przypadków, w których zrównoważona umowa o zamówienie publiczne zostałaby ukształtowana bez ingerencji Krajowej Izby Odwoławczej. Może też wpłynąć na odwrócenie utrwalonej linii orzeczniczej KIO, szczególnie zauważalnej w odniesieniu do postanowień zakładających nieadekwatnie wysokie kary umowne, zgodnie z którą to linią treść umowy powinna zabezpieczać interes publiczny kosztem nawet uzasadnionych interesów wykonawców.
W koncepcji nowego prawa zamówień publicznych zaproponowano, by katalog klauzul niedozwolonych był na bieżąco uzupełniany. Oczywiście jest to słuszny postulat. Klauzule takie powinny odzwierciedlać problemy związane z realizacją umów w sprawie zamówień publicznych. Wypracowanie katalogu takich klauzul zdecydowanie wymaga udziału środowiska związanego z rynkiem zamówień publicznych.
W omawianej koncepcji jedynie przykładowo wymieniono obszary, jakich miałyby dotyczyć klauzule niedozwolone.
Opóźnienie wynikające z winy zamawiającego
Po pierwsze, zaproponowano zakaz naliczania kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego. Niedopuszczenie do tego typu praktyk jest oczywiście kierunkiem prawidłowym. Należy jednak podkreślić, że są one niedozwolone również na gruncie obecnie obowiązujących przepisów. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą odpowiedzialnością dłużnika nie mogą być objęte okoliczności obciążające wierzyciela (tak m.in. SN w wyroku z 27 września 2013 r., I CSK 748/12).
Kary umowne
Pozytywnie oceniam wymieniony na drugim miejscu pomysł zakazu umieszczania we wzorze umowy nieproporcjonalnie wysokich kar umownych w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalność jednak, jako pojęcie niedookreślone, z pewnością powinno zostać doprecyzowane, w przeciwnym razie nie odniesie ono założonego skutku. Jak wspomniano wcześniej, obecnie również funkcjonuje nakaz proporcjonalności we wszystkich działaniach zamawiającego (art. 7 p.z.p.), jednak w praktyce nie znajduje to odzwierciedlenia w newralgicznych kwestiach, które stają się punktami zapalnymi w stosunkach między zamawiającym a wykonawcą. Obecnie ukształtowała się, nieznajdująca
zresztą w mojej ocenie podstawy w przepisach prawa, linia orzecznicza KIO, zgodnie z którą, w myśl ochrony interesu publicznego aprobuje ustalanie w umowach dotyczących zamówień publicznych dotkliwych dla wykonawców kar umownych (tak KIO w wyrokach: z 23 października 2009 r. (KIO/UZP 1467/09), z 2 listopada 2009 r. KIO/UZP 1485/09, z 5 października 2015 r. KIO 2038/15, z 26 listopada 2009 r. KIO/UZP 1547/09, z 23 sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1698/10, z 8 września 2010 r. KIO/UZP 1865/10).
Skutki nieprzewidzianych okoliczności
Jako trzeci rodzaj klauzul niedozwolonych zaproponowano te związane z zakazem niesłusznego obciążania wykonawców obowiązkiem wykonania świadczeń wynikających z nieprzewidzianych okoliczności. Warto na marginesie zaznaczyć, że kwestia zwiększenia zakresu rzeczowego zamówienia zawsze powinna być przeanalizowana pod kątem przepisów regulujących zmiany do umowy, tj. 144 p.z.p. Odpowiednie ukształtowanie klauzul niedozwolonych miałoby być odpowiedzią na funkcjonujące błędne założenie zamawiających, że w związku z możliwością oszacowania ryzyka przez wykonawcę i uwzględnienia go w oferowanej cenie, to jego powinno obciążać ryzyko wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności. Wspomniany nieprawidłowy pogląd stał się podstawą niejednego orzeczenia sądu, m.in. wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu o sygn. akt X Ga 67/08. Takie podejście do podziału ryzyka pomiędzy stronami kontraktu godzi ostatecznie w interes publiczny, skutkując albo przeszacowywaniem ofert, albo zaprzestawaniem przez wykonawców realizacji zamówień w momencie, gdy realia ich wykonywania okazują się być trudniejsze niż przeciętne i przyjmowane za podstawę kalkulacji ceny oferty. W niektórych przypadkach wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności zaprzestanie wykonywania zamówienia, pomimo obowiązku zapłaty zamawiającemu kary umownej, jest bardziej opłacalne niż dalsza jego realizacja.
Problem ten, choć obecny we wszelkiego typu zamówieniach publicznych, największe znaczenie ma w ramach zamówień na roboty budowlane. To przy realizacji tego rodzaju umów w największym stopniu występuje ryzyko wystąpienia okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia. Należą do nich, między innymi, zjawiska atmosferyczne oraz odkrycia archeologiczne, których wystąpienie skutkuje koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów oraz wydłużeniem czasu trwania inwestycji. Przy formułowaniu katalogu klauzul niedozwolonych za wzór powinien służyć rozkład ryzyk przewidzianych we wzorze warunków kontraktowych FIDIC, znanych ze zbalansowanego zestawu praw i obowiązków stron umowy, na podstawie której realizowane są inwestycje budowlane.
Waloryzacja wynagrodzenia
Kolejnym, postulowanym w koncepcji nowego prawa zamówień publicznych, elementem zwiększenia ingerencji ustawodawcy w treść wzoru umowy jest określenie sposobu waloryzacji umów. Dotychczas ustawa przewiduje konieczność zawarcia postanowień dotyczących waloryzacji w umowach zawieranych na ponad 12 miesięcy. Waloryzacja ma obecnie miejsce w określonych przypadkach związanych ze zwiększeniem obciążeń publicznoprawnych takich jak zwiększenie stawki podatku VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz stawek ZUS. Nowe prawo ma przewidywać waloryzację umów również w innych przypadkach. Zasady waloryzacji umów miałyby być wprowadzane w postanowieniach umownych według określonego wzoru lub na mocy odpowiednich przepisów prawa szczegółowo odnoszących się do treści klauzul waloryzacyjnych. Zaakcentowanie obowiązku waloryzacji umów o zamówienie publiczne, jest w mojej ocenie konieczne. Obarczanie wykonawców ryzykiem np. globalnego zwiększenia cen materiałów, jak ma to miejsce w ostatnim czasie, tylko pozornie zapewnia stabilność kontraktów publicznych, w rzeczywistości natomiast prowadzi do rozchwiania całej gospodarki w związku z występowaniem zatorów płatniczych pomiędzy uczestnikami rynku zamówień publicznych, jak i niepewnością co do możliwości kontynuowania realizacji zawartych umów.
Wstępne konsultacje rynkowe
Konieczność zapewnienia w zamówieniach publicznych konkurencyjności, będącej gwarantem efektywnego wydatkowania środków publicznych, prowadzi do ograniczenia ustaleń między stronami przyszłej umowy o zamówienie publiczne na rzecz arbitralnych decyzji zamawiającego, np. co do treści warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia. Koncepcja nowego prawa zamówień publicznych zakłada natomiast upowszechnienie instytucji wstępnych konsultacji rynkowych, które mają zastąpić nieczęsto stosowany w obecnym stanie prawnym dialog techniczny . To wszystko w celu wzmocnienia partnerskiego podejścia stron do kształtowania wzoru umowy oraz pozostałych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych ma pozwolić na zwrócenie zamawiającemu uwagi na ewentualne nieprawidłowości w dokumentacji, jak również wypracowanie kompromisu uwzględniającego interesy obu stron. Niekoniecznie jednak takie rozwiązanie wpłynie na nastawienie zamawiających do kształtowania umów. Obecnie wykonawcom również ma prawo do złożenia do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie danego postanowienia, w którego ramach wykonawcy prezentują swoje stanowisko. Nie zmienia to jednak faktu, że wymiana poglądów między zamawiającym a potencjalnymi wykonawcami często nie pozwala uniknąć pozostawienia sprawy władczemu rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej. Wprowadzenie nowej instytucji wstępnych konsultacji rynkowych odniesie zamierzony skutek tylko w przypadku zmiany nastawienia zamawiających do konsultowania rozwiązań, jakie następnie miałyby się znaleźć w ogłoszonej dokumentacji przetargowej.
Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
