Rynek budowlany, gdy za granicą wojna | Co do zasady

Rynek budowlany stoi przed kolejnymi wyzwaniami. Po wielu problemach związanych z pandemią pojawiły się kolejne poważne trudności wynikające z wywołanej przez Rosję wojny w Ukrainie. To drugi już w ostatnim czasie przypadek stanu siły wyższej, która dotyka także gospodarkę. Jakkolwiek w kryzysie pandemii sektor budowlany poradził sobie całkiem nieźle, tym razem prognozy są o wiele bardziej pesymistyczne. Nowa rzeczywistość wymaga więc szybkiego reagowania i poszukiwania rozwiązań pozwalających złagodzić liczne ryzyka.

Problemy z ofertowaniem

Największym problemem branży budowlanej jest obecnie rosnąca inflacja i gwałtowny wzrost cen materiałów budowlanych oraz paliw. Łączy się to z dużą niepewnością, jak ceny będą się kształtowały w najbliższych tygodniach, miesiącach i latach. Efektem są ogromne trudności w kalkulacji ofert na wykonanie robót budowlanych. Wykonawcy zmagają się z dużym ryzykiem, że przedstawiona przez nich dziś oferta okaże się nieaktualna w toku wykonywania inwestycji albo nawet wcześniej, zanim w ogóle budowa się rozpocznie. Jak duże jest to ryzyko, potwierdzają znaczne wahania cen, występujące często z dnia na dzień. Problem ten dotyczy także inwestorów, ponieważ nie mają oni pewności, czy przygotowany na daną inwestycję budżet okaże się wystarczający. To ostatecznie jednak inwestor otrzyma przedmiot umowy, którego koszt (i pośrednio wartość) okazał się wyższy niż zakładano na początku budowy, dlatego wykonawcy nie chcą ponosić tego ryzyka i finansować skutków zmian gospodarczych.

Koniec ryczałtu?

Najczęściej stosowana dotychczas w kontraktach budowlanych formuła wynagrodzenia ryczałtowego zdaje się wyczerpywać w aktualnej rzeczywistości, co powoduje potrzebę poszukiwania nowych rozwiązań, które nadążałyby za dużą dynamiką rynkową. Trend ten powinni w szczególności dostrzec zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wykonawcy mają znikomy wpływ na kształt umowy i współpraca oparta jest na wzorze przygotowanym przez inwestora. Jeśli zamawiający publiczni nie uwzględnią zmian rynkowych, ich bierność może zagrażać dalszej możliwości realizacji inwestycji. Przerzucanie całości ryzyka na wykonawcę może spowodować brak zdolności do ukończenia budowy, a także liczne upadłości wykonawców. Aktualnie wielu zamawiających publicznych próbuje przeczekać kryzys i liczy na ustabilizowanie sytuacji, o czym świadczy przedłużanie czasu na składanie ofert w otwartych już przetargach. To działanie może jednak okazać się niewystarczające.

Waloryzacja umowna

W nowych umowach (zarówno w sektorze prywatnym, jak i publicznym) należy wprowadzić adekwatną waloryzację umowną, która odzwierciedlałaby postępujący wzrost cen. Wskazywaną często metodą jest np. nawiązanie do cen materiałów budowlanych ze wskaźników Sekocenbud. Niedoskonałość tego rozwiązania polega na tym, że wskaźniki te są publikowane ex post, dlatego należy oczekiwać na dane z konkretnego, minionego już przedziału czasowego. Wielu przedsiębiorców podnosi też, że stawki te, w szczególności w odniesieniu do robocizny, są zaniżone i nie przystają do rzeczywistych warunków rynkowych. Wyłania się więc potrzeba opracowania właściwego modelu matematycznego i opracowywania ofert czy też kształtowania wynagrodzenia w sposób znacznie bardziej złożony niż dotychczas. W wielu sytuacjach będzie to wymagać sięgnięcia po pomoc wykwalifikowanych, zewnętrznych podmiotów.

Waloryzacja sądowa – postulat legislacyjny

Jeśli chodzi o zawarte już umowy, to sytuacja jest znacznie trudniejsza, tym bardziej jeśli nie zawarto w nich klauzuli waloryzacyjnej. Należy bowiem pamiętać, że waloryzacja sądowa – mająca zastosowanie w związku z gwałtownym spadkiem siły nabywczej pieniądza – jest wyłączona dla podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa (art. 358¹ § 4 k.c.). Wyłączenie to aktualnie nie znajduje żadnego uzasadnienia praktycznego czy też aksjologicznego i powinno zostać szybko uchylone przez ustawodawcę. Głębokie zmiany gospodarcze dotykają w pierwszej kolejności przedsiębiorców, a wykorzystanie tej instytucji w stosunkach z udziałem konsumentów w praktyce ma mniejsze znaczenie. W aktualnym brzmieniu przepis ten nie może być więc stosowany tam, gdzie jest najbardziej potrzebny. Oczywiście jego zastosowanie będzie możliwe dopiero wtedy, gdy siła nabywcza pieniądza istotnie się zmieni, z czym na razie nie mamy do czynienia.

Klauzula rebus sic stantibus

Kolejną deską ratunku dla zawartych już umów dotkniętych gwałtownym wzrostem cen jest zastosowanie tzw. klauzuli rebus sic stantibus (art. 357¹ k.c., 632 § 2 k.c.), która daje sądowi możliwość zmiany wysokości świadczenia (podwyższenia wynagrodzenia) albo nawet rozwiązania umowy.

Rozwiązanie to związane jest jednak z szeregiem trudności i dochodzenie roszczeń w oparciu o te przepisy jest w praktyce skomplikowane. Należy w szczególności wykazać, że doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków powodującej, że spełnienie świadczenia połączone jest z nadmiernymi trudnościami albo grożącą rażącą stratą. Dodatkową przesłanką jest brak możliwości przewidzenia tej sytuacji w czasie zawierania umowy, co stanowi najczęściej główną oś obrony zamawiających, którzy odwołują się do profesjonalnego statusu wykonawcy i wskazują, że powinien on antycypować wiele ryzyk gospodarczych.

Największą jednak trudność rodzi wykazanie rażącej straty. Po pierwsze nie chodzi tutaj o jakąkolwiek stratę – ustawodawca nie gwarantuje, że wykonawca zakończy kontrakt z dodatnim wynikiem finansowym. Strata ta ma być rażąca, co jest bardzo ocenne i wymaga indywidualnego zbadania w każdej sytuacji. Podnosi się, że rażąca strata to taka, która zagraża kondycji finansowej wykonawcy. Za rażącą można też uznać stratę na poziomie analogicznym jak wartość oczekiwanego zysku z umowy (jeśli zakładany zysk miał wynieść 5%, strata o wartości 5% może zostać uznana za rażącą). To drugie rozwiązanie będzie jednak trudniejsze do przeforsowania w praktyce sądowej.

Poza tym przepisy nie przesądzają, jak osiągnięta strata ma zostać zrekompensowana: czy ma być wyrównana do zera, do poziomu, gdy nie będzie już rażąca, czy też powinna zostać zastąpiona rynkowym zyskiem. Sądy różnie podchodzą do tego problemu, dlatego nawet uznanie, że zachodzą przesłanki do zastosowania klauzuli rebus sic stantibus, nie gwarantuje, że zasądzona zostanie kwota dająca jakikolwiek zysk z kontraktu.

Dochodzenie tego roszczenia wymaga też przedstawienia złożonych kalkulacji co do rentowności i wyniku kontraktu (w szczególności przedstawienia strony kosztowej, założeń co do wypracowania zysku). W wielu przypadkach będzie to wymagało skorzystania z pomocy zewnętrznego specjalisty (np. biegłego rewidenta).  Oznacza to jednocześnie, że wykonawca musi odwołać się do sposobu przygotowania przez siebie oferty i przedstawić dowody i wyjaśnienie swojej metodologii w tym zakresie. Inwestorzy najczęściej bronią się, twierdząc, że cena w złożonej ofercie była za niska i wykonawca od początku źle ją obliczył, co może obciążać tylko jego. W wielu sytuacjach nie będzie możliwe odtworzenie, jak oferta była skalkulowana i jakie założenia jej towarzyszyły (upływ czasu, zmiana kadry zajmującej się ofertowaniem, brak archiwizacji tych materiałów). Bardzo ważne jest więc, żeby tę wiedzę i dokumentację zabezpieczać, by móc skorzystać z niej po latach, gdy dojdzie do sporu.

W orzecznictwie pojawia się także pogląd, że dochodzenie roszczeń z klauzuli rebus sic stantibus jest możliwe tak długo, jak umowa jest wykonywana, czyli po zakończeniu umowy roszczenie to wygasa. Przyjmuje się przy tym, że wystarczy, gdy pozew zostanie złożony przed zakończeniem umowy. Skrajny pogląd mówi, że wyrok musi zapaść, zanim umowa zostanie wykonana, co w praktyce może okazać się niemożliwe ze względu na znaczną przewlekłość postępowań sądowych.

Dodatkowa trudność pojawia się, gdy po stronie wykonawcy występuje kilka podmiotów działających w ramach konsorcjum. Sądy mają różne podejście co do tego, czy rażąca strata może być osiągnięta tylko przez jednego konsorcjanta, czy musi być oceniana przez pryzmat wszystkich członków konsorcjum łącznie. Ma to ogromne znaczenie praktyczne, w szczególności gdy jeden z konsorcjantów osiągnął wysoki zysk, a inny stratę i tylko on jest zainteresowany podwyższeniem wynagrodzenia. Uzyskanie danych finansowych dotyczących wyniku kontraktu od innych konsorcjantów może być też bardzo utrudnione. Poza tym, jeśli nie zechcą oni wziąć udziału w procesie, sąd, który przyjmie, że udział wszystkich konsorcjantów po stronie powodowej jest konieczny, oddali powództwo. Takie poglądy także są wyrażane w orzecznictwie i w najbliższym czasie staną się przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego.

Klauzula siły wyższej

Zmiana sytuacji rynkowej wymaga odpowiedniego reagowania i dostosowania się do panujących warunków. W wielu umowach zawarta jest klauzula siły wyższej, co może dawać podstawy do renegocjacji kontraktu. Z klauzulą tą często są przewidziane obowiązki informacyjne – zawiadomienie inwestora o potencjalnym wpływie wojny na możliwość wykonywania umowy (np. odpływ pracowników do Ukrainy, znaczny wzrost cen materiałów, brak dostępności materiałów). Dlatego też warto zrewidować zawarte umowy pod tym kątem i rozpoznać dalsze możliwe scenariusze działania. Warto już teraz zapoczątkować rozmowy z inwestorem o wpływie wojny na wykonywane kontrakty.

dr hab. Marcin Lemkowski, adwokat, Agata Jóźwiak, radca prawny, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy