Między młotem a kowadłem – pozycja generalnego wykonawcy w świetle przepisów o odpowiedzialności solidarnej inwestora
Od czasu wprowadzenia do Kodeksu cywilnego, a później również do Prawa zamówień publicznych, przepisów o solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę należną podwykonawcom robót budowlanych, generalni wykonawcy znajdują się w swoistym potrzasku – między koniecznością nadzoru i dyscyplinowania podwykonawców a presją inwestora, by ich rozliczać.
Takie rzeczy tylko u nas
Choć firmy budowlane dłużej działające w Polsce – zarówno rodzime, jak i zagraniczne – już dobrze przyzwyczaiły się do tego mechanizmu, to warto tytułem wstępu przypomnieć, że solidarna odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców (art. 6471 Kodeksu cywilnego i art. 143c Prawa zamówień publicznych) to rozwiązanie w zasadzie unikalne dla polskiego porządku prawnego; podobne rozwiązania rzadko spotykane są w innych państwach. Wśród zagranicznych inwestorów czy wykonawców dopiero wchodzących na nasz rynek wywołuje on co najmniej głębokie zdziwienie, a nawet szok.
Nic więc dziwnego, że zdarzają się (choć coraz rzadziej) próby wyłączenia tego reżimu, m.in. przez wybór obcego prawa dla umów (pod)wykonawczych. Co do zasady są one jednak skazane na niepowodzenie. Przepisy o odpowiedzialności solidarnej mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a z perspektywy prawa prywatnego międzynarodowego najpewniej należałoby je uznać za tzw. przepisy wymuszające swoje zastosowanie, obowiązujące niezależnie od prawa rządzącego umową.
Czy przepisy rzeczywiście chronią?
Tak (formalnie) silna ochrona podwykonawców przez ustawodawcę to oczywiście nie przypadek. Przepisy o solidarnej odpowiedzialności wprowadzono do polskiego prawa w czasach – niestety cyklicznie powracającego – kryzysu polskiego sektora budowlanego, aby zapobiec fali upadłości podwykonawców na skutek zatorów płatniczych po stronie generalnych wykonawców, a czasem ich własnych bankructw.
Warto jednak zauważyć, że pomimo deklarowanego celu przepisy o solidarnej odpowiedzialności inwestora często pełnią w rzeczywistości inną rolę: lewara w negocjacjach z generalnym wykonawcą lub sposobu na ominięcie go przy rozliczeniach. Tym samym zmniejszają skuteczność narzędzi dyscyplinowania i nadzoru posiadanych przez generalnego wykonawcę, takich jak kary umowne czy wstrzymanie płatności. Nie można też tego – raczej incydentalnego – skutku regulacji oceniać całkiem negatywnie, ponieważ w pewnym sensie wyrównuje on pozycje podwykonawców oraz generalnych wykonawców. Zdarza się też oczywiście, że solidarna odpowiedzialność inwestora pełni przewidzianą dla siebie funkcję ochrony przed niewypłacalnością. Tak jest w przypadku częstszych w ostatnim czasie zejść z budowy przez generalnego wykonawcę bez rozliczenia podwykonawców czy upadłości.
Czego boi się GW?
W braku statystyk trudno spekulować, która z funkcji jest w praktyce pełniona częściej. Jednak z perspektywy generalnego wykonawcy wizja solidarnej odpowiedzialności to przede wszystkim zagrożenie, przed którym musi się uchronić – i nie zmieniła tego ostatnia nowelizacja art. 6471 Kodeksu cywilnego.
Istnienie odpowiedzialności solidarnej inwestora stawia generalnego wykonawcę poniekąd między młotem a kowadłem. Z jednej strony musi zabiegać o oświadczenia o niezaleganiu od podwykonawcy, aby samemu uzyskać pełne wynagrodzenie od inwestora, ale z drugiej strony ma interes w nadzorze i dyscyplinowaniu podwykonawców, choćby po to, aby uniknąć zarzutów co do czasu i jakości wykonania prac ze strony inwestora. Często tych przeciwstawnych względów nie da się pogodzić.
Na etapie realizacji kontraktu w interesie generalnego wykonawcy jest przede wszystkim zapewnienie, aby podwykonawcy nie zostało wypłacone wynagrodzenie za prace, których jakość jest kwestionowana, ani żeby wypłata nie została dokonana z pominięciem roszczeń wzajemnych generalnego wykonawcy wobec danego podwykonawcy. Oczywiście płatność bezpośrednia nie pozbawia generalnego wykonawcy roszczeń wobec podwykonawcy, ale utrudnia ich wyegzekwowanie.
Konsekwencje trudne do odwrócenia
Warto przeanalizować konsekwencje przykładowego czarnego scenariusza, w którym generalny wykonawca najpierw dokonuje potrącenia swojego roszczenia, np. o karę umowną, z roszczeniem podwykonawcy o wynagrodzenie, a mimo to cała – niepomniejszona o potrącenie – transza wynagrodzenia jest wypłacana podwykonawcy przez inwestora. Niezależnie od motywów kierujących inwestorem (może być to np. niewiedza, odmienna ocena sytuacji, relacje z uczestnikami procesu budowlanego), sytuacja ta rodzi kilka pytań.
Po pierwsze, czy generalny wykonawca może w takiej sytuacji żądać zapłaty pełnej kwoty wynagrodzenia od inwestora?
Jeżeli tylko w rzeczywistości potrącenie było skuteczne, tzn. inwestor popełnił błąd, dokonując płatności bezpośredniej, to w sensie prawnym generalny wykonawca zachowuje roszczenie o zapłatę całości należnego sobie wynagrodzenia. Skuteczne potrącenie jest bowiem prawnie równoznaczne w skutkach z zapłatą – w pewnym sensie jest to szczególna postać zapłaty, gdzie „walutą rozliczeniową” jest wzajemne roszczenie. Jeśli więc generalny wykonawca dokonuje ważnego potrącenia, to podwykonawca jest w tej części zaspokojony, a inwestor zwolniony z odpowiedzialności. Płatność bezpośrednia przez inwestora to w takiej sytuacji nienależne świadczenie, które nie rodzi żadnego regresu inwestora wobec generalnego wykonawcy, a więc nie może prowadzić do pomniejszenia należnego mu wynagrodzenia.
Generalny wykonawca mógłby z powodzeniem dochodzić swoich racji w sądzie, zwłaszcza że miałby bardzo korzystny rozkład ciężaru dowodu. Musiałby udowodnić tylko to, że wykonano prace, za które należy się wynagrodzenie, co powinno być niesporne, skoro inwestor za nie zapłacił podwykonawcy. Na inwestorze spoczywałby natomiast niełatwy z jego perspektywy ciężar dowodzenia, że kara umowna nałożona przez generalnego wykonawca była bezzasadna lub że potrącenie było nieważne z przyczyn formalnych.
Pytanie jednak, czy można uniknąć zwykle czasochłonnego procesu, np. dokonując potrącenia tej samej wierzytelności z kolejną transzą wynagrodzenia podwykonawcy, licząc na to, że tym razem uda się przekonać inwestora do swoich racji – choćby dlatego, że zebrano więcej materiału dowodowego albo nadrabiając błąd inwestora wynikający z niewiedzy.
Niestety, odpowiedź jest negatywna, co wynika z wcześniejszych uwag – skoro potrącenie było skuteczną zapłatą, to doprowadziło też do umorzenia wierzytelności o karę umowną. Jej ponowne potrącenie byłoby jak ponowne żądanie zapłaty tej samej należności. Co gorsza, nie można też potrącić roszczenia o zwrot nadpłaty, tj. nienależnego świadczenia, bo to przysługuje w takiej sytuacji tylko inwestorowi.
Co więc można zrobić? Jeśli generalny wykonawca ma (bardzo) dobre relacje z inwestorem, może, na przykład, przekonać go do cesji roszczenia o zwrot nadpłaty, co pozwoli na jej rozliczenie przy kolejnej transzy wynagrodzenia dla podwykonawcy poprzez potrącenie.
Na marginesie warto zwrócić uwagę, że rozpatrując wzajemne rozliczenia na linii generalny wykonawca – podwykonawca – inwestor bardzo duże znaczenie ma dokładna sekwencja wydarzeń. Gdyby bowiem powyższy scenariusz różnił się tylko tym szczegółem, że potrącenie kary umownej przez generalnego wykonawcę nastąpiłoby już po dokonaniu płatności bezpośredniej przez inwestora, to generalny wykonawca zachowałby prawo do żądania zapłaty kary od podwykonawcy, ale prawdopodobnie nie miałby roszczenia o wynagrodzenie do inwestora – zakładając, że inwestor sam dokonałby skutecznego potrącenia roszczenia regresowego w kwocie dokonanej zapłaty bezpośredniej.
Lepiej zapobiegać niż leczyć
Najlepiej jednak, o ile to możliwe, unikać bezpośredniej płatności przez inwestora na poczet spornych roszczeń podwykonawcy.
Już na etapie zawierania umowy z inwestorem generalny wykonawca powinien zapewnić sobie bezwzględne prawo do wypowiedzenia się w stosunku do każdego żądania płatności bezpośredniej oraz obowiązek informowania go o roszczeniach podwykonawców przez inwestora przed dokonaniem zapłaty. Inwestorzy w praktyce zwykle sami o to dbają, ponieważ jest to w ich własnym interesie, niemniej powinno zostać zabezpieczone zapisem umownym.
Jeśli na etapie realizacji powstaje konieczność potrącania kar umownych podwykonawcy, to generalny wykonawca powinien starannie ewidencjonować dowody ich należności oraz upewnić się, że zarzuty wobec podwykonawcy są wprost formułowane w oficjalnej korespondencji i to najlepiej przed wystąpieniem przezeń z roszczeniem bezpośrednim. Wszystko to jest konieczne, aby nie podważać wiarygodności roszczeń generalnego wykonawcy w oczach inwestora, a w dłuższej perspektywie – w oczach sądu.
Ważna jest również odpowiednia selekcja roszczeń do potrącenia. Jeśli generalnemu wykonawcy zależy na powstrzymaniu ewentualnej płatności bezpośredniej, powinien powoływać się na roszczenia najłatwiejsze w weryfikacji. Zwykle takim najpewniejszym narzędziem jest kara umowna za opóźnienie w sensie ścisłym, tzn. niezależne od winy. Z kolei na przeciwległej szali są roszczenia oparte o kwestie jakościowe, a więc wady wykonywanych robót. Aby takie żądanie nie budziło wątpliwości inwestora, wskazane jest zlecenie niezależnej ekspertyzy technicznej, która oczywiście przed sądem nie zastąpi opinii biegłego, ale na etapie realizacji kontraktu musi wystarczyć. Najsłabsze jako instrument powstrzymania płatności bezpośredniej są roszczenia niezwiązane z inwestycją, z uwagi na brak wiedzy inwestora na ten temat oraz brak jego własnego interesu w zdyscyplinowaniu podwykonawcy w tym zakresie.
Czy coś się zmieni?
Nic nie wskazuje na to, aby – poza korektami jak te wprowadzone nowelizacją z 2017 r. – mechanizm solidarnej odpowiedzialności inwestora czekały poważne zmiany, a tym bardziej aby miał on zniknąć z polskiego prawa. Z tego powodu uczestnikom procesu budowlanego – w tym postawionym w trudnej sytuacji generalnym wykonawcom – pozostaje przystosować się do sytuacji, tak aby świadomie i skutecznie ograniczać związane z nią ryzyka.
Maciej Zych, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
