Zmiana umów i kary umowne w zamówieniach publicznych w obliczu pandemii | Co do zasady

Wskutek pandemii wiele planowanych i istniejących kontraktów zostało sparaliżowanych. Niepewna sytuacja zmusza strony zamówień publicznych do zaprzestania wykonywania kontraktów lub przynajmniej powoduje utrudnienia w ich wykonywaniu. Czy w tej sytuacji można zmodyfikować umowę? Czy trzeba się liczyć koniecznością zapłaty kar umownych i odszkodowania? Z pomocą przychodzi ustawa kryzysowa.

Aby choć trochę zmniejszyć niepewność stron umów o zamówienia, jak również przeciwdziałać ewentualnym sporom dotyczącym realizacji zobowiązań w kryzysowych warunkach, nowelizacją z 31 marca do ustawy kryzysowej¹ został dodany art. 15r. Odnosi się on do wszystkich rodzajów zamówień, czyli robót budowlanych, usług i dostaw.

Do których umów ma zastosowanie ustawa kryzysowa?

Wśród uczestników rynku zamówień publicznych powstały wątpliwości, które umowy obejmie ustawa kryzysowa: czy wyłącznie te sprzed wybuchu pandemii, czy również te, które zostały zawarte w trakcie jej trwania, czy też graniczną datą powinno być wejście w życie ustawy kryzysowej (8 marca br.) albo przepisów nowelizujących (31 marca br.). Ustawodawca nie określa tego wprost, dlatego konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii.

Otóż ustawa kryzysowa odnosi się do wszelkich umów w sprawie zamówień publicznych. Nie ma ani podstawy prawnej, ani logicznego uzasadnienia (biorąc pod uwagę cel tej regulacji), żeby mówić o jej stosowaniu tylko do umów istniejących w dacie wejścia w życie ustawy kryzysowej. Jedynie tak interpretowana ustawa kryzysowa ma wartość dodaną.

Odnośnie do umów zawartych przed pandemią regulacja ta nie wnosi bowiem nic nowego – powtarza te same możliwości, które przewiduje art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. od początku jego obowiązywania. Natomiast w odniesieniu do umów zawieranych podczas pandemii przepisy ustawy kryzysowej będą przydatne, bo potwierdzają, że nawet w ich przypadku wspomniany art. 144 ust. 1 pkt 3 ma zastosowanie, mimo że odwołuje się do „okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”. Ustawa kryzysowa potwierdza bowiem, że taką okolicznością jest pandemia, mimo że zamawiający wiedział o niej już w trakcie zawierania umowy. Ustawa ta stanowi zatem swoistą interpretację przepisu art. 144 ust. 1 pkt 3 dokonaną przez ustawodawcę w celu ułatwienia stosowania tego przepisu w zaistniałych okolicznościach.

Taka odgórna ustawowa interpretacja jest szczególnie pomocna dla zamawiających, którzy właśnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia albo zamierzają je wszcząć. W przeciwieństwie do zamawiających prywatnych, którzy nie podlegają ustawie Prawo zamówień publicznych i których nie dotyczy omawiana tutaj regulacja, nie muszą oni zatem regulować w umowie wpływu pandemii na wykonywanie umów oraz stosunki i ustalenia między stronami, gdyż zrobił to za nich, globalnie, ustawodawca.

Takie działanie usprawni też w pewnym stopniu przebieg postępowań o zamówienia. Zamawiający nie będą bowiem musieli dostosowywać do panujących warunków dokumentacji planowanych lub trwających postępowań, co wymagałoby dodatkowego wsparcia prawnego (wprowadzenia odpowiednich rozwiązań prawnych w poszczególnych postępowaniach).

Obowiązek informowania o wpływie epidemii COVID-19 na wykonywanie kontraktu

Podstawą modyfikacji stosunków umownych między zamawiającym a wykonawcą jest bieżące i wzajemne informowanie się o wpływie epidemii COVID-19 na wykonywanie kontraktów. Taki obowiązek istnieje nie tylko w przypadku, gdy taki wpływ wystąpił, ale także gdy może wystąpić.

Poinformowanie drugiej strony kontraktu o okolicznościach, które mogą mieć znaczenie dla właściwego lub terminowego wykonania umowy, powinno być poprzedzone analizą dotyczącą konkretnego zamówienia, a nie ogólnych faktów związanych z obecnymi warunkami wykonywania umów. Strony, przekazując sobie informacje, muszą wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością lub utrudnieniami w należytym wykonaniu  danej  umowy.

Warto podkreślić, że obowiązek dotyczy zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego oraz ma na celu zwiększenie efektywności ustaleń podejmowanych przez strony. Ustawa kryzysowa wymienia przykładowe kwestie, których mogłyby dotyczyć oświadczenia, a także dokumenty, które można dołączyć do przekazywanej drugiej stronie informacji o utrudnieniach. Są to mianowicie:

• nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia,
• decyzje Głównego Inspektora Sanitarnego lub wojewódzkiego inspektora sanitarnego wydane w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 i nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
• polecenia wojewodów lub decyzji Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2 (przymusowe zawarcie umowy),
• zerwanie łańcucha dostaw,
• okoliczności wyżej wymienione, jeśli dotyczą podwykonawców lub dalszych podwykonawców.

Przedstawiony katalog ma charakter otwarty, bowiem obejmuje wyłącznie przykładowe informacje, dokumenty i oświadczenia stron kontraktu. Właściwe będą zatem dowolne dokumenty, jeśli zawierają one informacje odnoszące się do okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, mających wpływ na należyte wykonanie umów.

Sam fakt przedstawienia przez ustawodawcę przykładowego katalogu może jednak spowodować, że strony będą ograniczały się wyłącznie do dokumentów tam wskazanych. Zamawiający mogą mieć opory przed akceptowaniem innych dokumentów niż wymienione ustawowo przykłady.

Ustawodawca pozwala stronom umowy żądać dodatkowych oświadczeń lub dokumentów, aby uzupełnić informacje i potwierdzić negatywny wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na wykonanie umowy. Ustawa kryzysowa nie określa terminu przekazania dodatkowych oświadczeń i dokumentów. W uzasadnieniu ustawy podkreślono, że możliwe jest również dokonanie ich samouzupełnienia.

Strona umowy przekazuje zebrane dokumenty i oświadczenia drugiej stronie, która ma 14 dni od dnia ich otrzymania na sporządzenie swojego stanowiska w zakresie wpływu wskazanych okoliczności na wykonywanie umowy. Ustawodawca w uzasadnieniu do nowelizacji dodatkowo podkreśla, że niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Przepis nie przewiduje jednak żadnej sankcji za niedochowanie wskazanego terminu, co powoduje, że druga strona może zwlekać z odpowiedzią, przekraczając ustalone przez ustawodawcę terminy newralgicznych w tym okresie uzgodnień.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Dla dokonania zmiany umowy na mocy art. 15r ust. 4 ustawy kryzysowej kluczowe znaczenie ma opisany wyżej obowiązek bieżącego informowania się stron. Oczywiście w większości przypadków to wykonawca będzie informował zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z pandemią na wykonywanie umowy, a nie odwrotnie.

Jeżeli zamawiający stwierdzi, że to okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy. Zmiana taka będzie odpowiadała art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i będzie mogła polegać na:

• zmianie terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowym zawieszeniu wykonywania umowy lub jej części,
• zmianie sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
• zmianie zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy.

Przedstawiony w art. 15r ust. 4 katalog możliwych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa powyżej, ma charakter otwarty – strony mogą dokonać również innych zmian, niewymienionych w przepisie. Zmiana sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych może mieć charakter terminowy lub bezterminowy. Również zmiana zakresu świadczenia wykonawcy umowy może mieć charakter przejściowy lub definitywny, co leży wyłącznie w gestii stron kontraktu.

Dodatkowo ustawodawca przesądza, że jeśli umowa o zamówienie zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to z regulacji ustawy kryzysowej, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia. Jednocześnie zastrzega jednak, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Zmiany w zakresie prac wykonywanych przez wykonawcę w większości przypadków będą pociągały za sobą zmianę wynagrodzenia. Ustawodawca, powielając ograniczenie kwotowe z bazowego art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., podkreśla, że wszelkie zmiany na podstawie ustawy kryzysowej są możliwe wyłącznie, gdy wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość wielu zmian, co potwierdzono także w uzasadnieniu ustawy kryzysowej.

Arbitralna decyzja zamawiającego

Omówione powyżej zasady dopuszczalnych zmian umów mają jednak poważną wadę, a mianowicie arbitralność zamawiającego w podejmowaniu decyzji o dokonaniu zmiany umowy o zamówienie publiczne. Fakultatywność zmiany nawet w przypadku stwierdzenia wpływu pandemii na wykonywanie umowy jest szeroko krytykowana. W efekcie bowiem, tak jak na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zamawiający jedynie może, a nie musi zmodyfikować umowę.

Odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawców

Jeśli wykonawca wykaże negatywny wpływ pandemii na wykonywanie umowy, skutkujący np. nieprawidłowym wykonywaniem umowy, opóźnieniem w wykonaniu umowy albo niemożliwością wykonania poszczególnych obowiązków umownych, zamawiający może nie naliczyć mu kar umownych przewidzianych umową lub obniżyć ich wysokość.

Ustawodawca w uzasadnieniu do nowelizacji tak argumentował uregulowanie tej kwestii:

Ewentualne naruszenia przez wykonawców obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane przez zamawiających jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych kar umownych, w sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane było przez okoliczności związane bezpośrednio z występowaniem COVID-19, a więc niezależnymi i zewnętrznymi wobec wykonawców.

Strona umowy o zamówienie, której zgłaszane są problemy w wykonaniu umowy, w odpowiedzi powinna przedstawić swoje stanowisko na temat wpływu pandemii na wykonywanie umowy przez stronę zgłaszającą (na mocy art. 15r ust. 3 ustawy kryzysowej), a także określić wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań.

W praktyce zatem zamawiający będzie miał obowiązek poinformować wykonawcę, czy w jego ocenie okoliczności wskazane przez wykonawcę stanowią lub będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i czy będzie miało to odzwierciedlenie również w naliczanych karach umownych.

Podobnie jak w przypadku zmiany umowy, również w kwestii kar umownych decyzja jest pozostawiona w gestii zamawiającego. Przepis nie wprowadza automatyzmu i nie przyznaje wykonawcom roszczenia o zwolnienie ich z obowiązku zapłaty kar umownych.

Jak wspominano wcześniej, regulacja ustawy kryzysowej będzie miała szczególne znaczenie w odniesieniu do umów zawartych już po zaistnieniu zewnętrznych okoliczności będących skutkiem rozprzestrzeniania się wirusa SARS-Cov-2. Stanowi ona bowiem interpretację obecnej sytuacji jako niezależnej, zewnętrznej i niezawinionej przez żadną ze stron. Taka interpretacja ma doniosłe znaczenie, gdyż według ogólnych zasad prawa cywilnego zawieranie nowych umów w czasie pandemii koronawirusa oraz w czasie obowiązywania różnych nadzwyczajnych środków administracyjnych może ograniczać albo nawet wyłączać możliwość powołania się przez stronę na standardowe postanowienia umowne dotyczące siły wyższej.

Zawarcie umowy w obecnych warunkach może być ponadto uznane w określonych okolicznościach za lekkomyślne i w przyszłości pozbawić daną stronę umowy ochrony. Może pojawić się zarzut, że rozsądny przedsiębiorca powinien przewidywać trudności związane z obecną sytuacją i uwzględniać je przy podejmowaniu nowych zobowiązań, czyniąc to tak, aby mógł je spełnić.

W nowych umowach, do których nie stosuje się Prawa zamówień publicznych, zaleca się dodanie postanowień adresujących ewentualną niemożliwość wykonania zobowiązań umownych w związku z koronawirusem. Natomiast w przypadku umów o zamówienia publiczne z pomocą przychodzi ustawodawca. Ustawa kryzysowa zwalnia bowiem zamawiających z konieczności analizowania przepisów Kodeksu cywilnego i daje im jasną wskazówkę, jakie ustępstwa wobec wykonawców wobec obecnej sytuacji są zgodne z prawem. Pomocne jest też to, że ustawa kryzysowa wprost wyklucza odpowiedzialność z zakresu dyscypliny finansów publicznych, Kodeksu karnego, a także wyłącza zarzut niegospodarności w przypadku zastosowania procedur przewidzianych w ustawie kryzysowej (w art. 15s – art. 15u). Taka regulacja ma przyspieszyć proces decyzyjny zamawiających oraz zapewnić im stosowną elastyczność i skłonić do korzystania z wyżej wymienionych możliwości.

Kary umowne na podstawie umów zawartych przed zmianami okoliczności

W przypadku umów, które zostały zawarte przed wystąpieniem szczególnych okoliczności i środków administracyjnych związanych z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-Cov-2, brak podstaw do naliczenia wykonawcy kar umownych wynika z ogólnej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 471 k.c. Zgodnie z tą regulacją bezprawne jest naliczenie wykonawcy kar umownych w sytuacji, gdy nie wykonał umowy prawidłowo lub terminowo z powodu okoliczności spowodowanych pandemią. Takie kary umowne nie są należne zamawiającemu.

Kluczową rolę odegrają tu jednak kwestie dowodowe. Po pierwsze wykonawca musi być pewny, że niewykonanie lub nieprawidłowe umowy jest wynikiem okoliczności związanych z pandemią. Po drugie, wykonawca musi mieć dowody potwierdzające negatywny wpływ tych okoliczności na wykonywanie umowy. Warto dołożyć dużej staranności przy ich gromadzeniu – od początku istnienia takiego wpływu, do samego końca.

dr Hanna Drynkorn, Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy