Zmiana umów i kary umowne w zamówieniach publicznych według Tarczy 4.0 | Co do zasady

Wskutek pandemii wiele planowanych i istniejących kontraktów zostało sparaliżowanych. Niepewna sytuacja zmusza strony zamówień publicznych do zaprzestania wykonywania kontraktów lub przynajmniej powoduje utrudnienia w ich wykonywaniu. Czy w tej sytuacji można zmodyfikować umowę? Czy trzeba się liczyć z koniecznością zapłaty kar umownych i odszkodowania? Obecnie sytuacja wygląda już nieco inaczej niż na początku pandemii.

Aby choć trochę zmniejszyć niepewność stron umów o zamówienia, jak również przeciwdziałać ewentualnym sporom dotyczącym realizacji zobowiązań w kryzysowych warunkach, nowelizacją z 31 marca do ustawy kryzysowej (czyli ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych) został dodany art. 15r. Odnosi się on do wszystkich rodzajów zamówień, czyli robót budowlanych, usług i dostaw.

Umowy tylko nowe czy już istniejące?

Wśród uczestników rynku zamówień publicznych powstały wątpliwości, które umowy obejmie ustawa kryzysowa: czy wyłącznie te sprzed wybuchu pandemii, czy również te, które zostały zawarte w trakcie jej trwania? A może graniczną datą powinno być wejście w życie nowelizacji ustawy kryzysowej wprowadzającej art. 15r dotyczący omawianego zagadnienia (31 marca br.)? Ustawodawca nie określa tego wprost, dlatego konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii.

Otóż ustawa kryzysowa odnosi się do wszelkich umów w sprawie zamówień publicznych. Nie ma ani podstawy prawnej, ani logicznego uzasadnienia (biorąc pod uwagę cel tej regulacji), żeby mówić o jej stosowaniu tylko do umów istniejących w dacie wejścia w życie ustawy kryzysowej. Nie zmienia to faktu, że realny wpływ ustawy kryzysowej na umowy o zamówienia publiczne będzie niewielki.

Odnośnie do umów zawartych przed pandemią regulacja ta powtarza te same możliwości, które przewiduje art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Natomiast w odniesieniu do umów zawieranych podczas pandemii mają zastosowanie ogólne zasady prawa cywilnego, które mogą ograniczać albo nawet wyłączać możliwość powołania się przez stronę na standardowe postanowienia umowne dotyczące siły wyższej.

Art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. odwołuje się do „okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”, dlatego w przypadku obecnie wszczynanych postępowań sama pandemia nie może już być traktowana jako okoliczność nieprzewidziana. Taki walor mogą mieć natomiast jej skutki, które w chwili obecnej jeszcze nie występują, gdyby się okazało, że były nieprzewidywalne. Przepis art. 15r wprowadzający regulację dotyczącą zmian umów związanych z COVID odwołuje się i tak do przesłanek z art. 144 ust. 1 pkt 3, zgodnie z którym przesłankami zmiany jest to, że:

• zmiana okazała się konieczna,
• konieczność zmiany wywołana została okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć.

Należy jednak podkreślić, że zawarcie umowy w obecnych warunkach wiąże się z ryzykiem utraty ochrony również z tytułu nieprzewidywalnych skutków pandemii. Może się bowiem pojawić zarzut, że rozsądny przedsiębiorca powinien przewidywać trudności związane z obecną sytuacją i uwzględniać je przy podejmowaniu nowych zobowiązań, czyniąc to tak, aby mógł je spełnić.

W postępowaniach ogłaszanych w trakcie trwania pandemii zazwyczaj umieszczane są postanowienia, które uwzględniają obecne realia. Wprowadza się na przykład zapisy, zgodnie z którymi wykonawca ma obowiązek minimalizować ryzyko wpływu COVID-19 na wykonywanie umowy. Wzmacnia to obowiązek wykonawcy do próby podejmowania działań łagodzących działanie siły wyższej, który istnieje w każdym przypadku, nawet jeśli nie został wyrażony w dokumentacji. Innym przykładem jest ustanawianie obowiązku zastąpienia kluczowego personelu innym personelem, w wypadku gdyby ten personel był niedostępny z powodu okoliczności związanych z COVID-19.

Obowiązek informowania o wpływie epidemii COVID-19 na wykonywanie kontraktu

Podstawą ewentualnej modyfikacji stosunków umownych między zamawiającym a wykonawcą jest bieżące i wzajemne informowanie się o wpływie epidemii COVID-19 na wykonywanie kontraktów. Taki obowiązek istnieje nie tylko wówczas, gdy taki wpływ wystąpił, ale także wtedy, gdy może wystąpić.

Poinformowanie drugiej strony kontraktu o okolicznościach, które mogą mieć znaczenie dla właściwego lub terminowego wykonania umowy, powinno być poprzedzone analizą dotyczącą konkretnego zamówienia, a nie ogólnych faktów związanych z obecnymi warunkami wykonywania umów. Strony, przekazując sobie informacje, muszą wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością lub utrudnieniami w należytym wykonaniu danej umowy.

Warto podkreślić, że obowiązek dotyczy zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego oraz ma na celu zwiększenie efektywności ustaleń podejmowanych przez strony. Ustawa kryzysowa wymienia przykładowe kwestie, których mogłyby dotyczyć oświadczenia, a także dokumenty, które można dołączyć do przekazywanej drugiej stronie informacji o utrudnieniach. Są to mianowicie:

• nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia,
• decyzje Głównego Inspektora Sanitarnego lub wojewódzkiego inspektora sanitarnego wydane w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 i nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
• polecenia lub decyzje wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów związane z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 – 3 (przymusowe zawarcie umowy),
• zerwanie łańcucha dostaw,
• inne okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy,
• okoliczności wyżej wymienione, jeśli dotyczą podwykonawców lub dalszych podwykonawców.

Aby rozwiać wszelkie wątpliwości, ustawodawca dodatkowo podkreślił, że w przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Polski, w miejsce dokumentów wyżej wymienionych składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

Przedstawiony katalog ma charakter otwarty, bowiem obejmuje wyłącznie przykładowe informacje, dokumenty i oświadczenia stron kontraktu. Właściwe będą zatem dowolne dokumenty, jeśli zawierają informacje odnoszące się do okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, mających wpływ na należyte wykonanie umów.

Sam fakt przedstawienia przez ustawodawcę przykładowego katalogu może jednak spowodować, że strony będą ograniczały się wyłącznie do dokumentów tam wskazanych. Zamawiający mogą mieć opory przed akceptowaniem innych dokumentów niż wymienione ustawowo przykłady.

Ustawodawca pozwala stronom umowy żądać dodatkowych oświadczeń lub dokumentów, aby uzupełnić informacje i potwierdzić negatywny wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na wykonanie umowy. Ustawa kryzysowa nie określa terminu przekazania dodatkowych oświadczeń i dokumentów. W uzasadnieniu ustawy podkreślono, że możliwe jest również ich samouzupełnienie.

Strona umowy przekazuje zebrane dokumenty i oświadczenia drugiej stronie, która ma 14 dni od dnia ich otrzymania na sporządzenie swojego stanowiska w zakresie wpływu wskazanych okoliczności na wykonywanie umowy. Ustawodawca w uzasadnieniu do nowelizacji dodatkowo podkreśla, że niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Przepis nie przewiduje jednak żadnej sankcji za niedochowanie wskazanego terminu, co powoduje, że druga strona może zwlekać z odpowiedzią, przekraczając ustalone przez ustawodawcę terminy newralgicznych w tym okresie uzgodnień.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Dla dokonania zmiany umowy na mocy art. 15r ust. 4 lub 4a ustawy kryzysowej kluczowe znaczenie ma opisany wyżej obowiązek bieżącego informowania się stron. Oczywiście w większości przypadków to wykonawca będzie informował zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z pandemią na wykonywanie umowy, a nie odwrotnie.

Na mocy nowelizacji ustawy kryzysowej z 19 czerwca br. ustawodawca dokonał podziału przesłanek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na obligatoryjne i fakultatywne – w zależności od tego, czy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na realizację umowy, czy też tylko potencjalnie mogą na nią wpłynąć. Dotychczasowy ust. 4, przewidujący możliwość dokonania zmiany, został przeniesiony do ust. 4a, natomiast zmieniony w wyniku nowelizacji ust. 4 odnosi się obecnie do obowiązkowej zmiany umowy.

W pierwszej kolejności należy przeanalizować regulację dotyczącą obowiązkowej zmiany umowy ze względu na jej bezpośredni związek z okolicznościami związanymi z epidemią. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że to okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy. Zmiana taka będzie odpowiadała art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i będzie mogła polegać na:

• zmianie terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowym zawieszeniu wykonywania umowy lub jej części,
• zmianie sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
• zmianie zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

Przedstawiony w art. 15r ust. 4 katalog możliwych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa powyżej, ma charakter otwarty – strony mogą dokonać również innych zmian, niewymienionych w przepisie. Zmiana sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych może mieć charakter terminowy lub bezterminowy. Również zmiana zakresu świadczenia wykonawcy umowy może mieć charakter przejściowy lub definitywny, co leży wyłącznie w gestii stron kontraktu.

Zmiany w zakresie prac wykonywanych przez wykonawcę w większości przypadków będą pociągały za sobą zmianę wynagrodzenia. Ustawodawca, powielając ograniczenie kwotowe z bazowego art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., podkreśla, że wszelkie zmiany na podstawie ustawy kryzysowej są możliwe wyłącznie, gdy wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość wielu zmian, co potwierdzono także w uzasadnieniu ustawy kryzysowej.

Odmiennie kształtuje się fakultatywna możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego wprowadzona nowelizacją z 19 czerwca br. Zgodnie z jej treścią w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4. W takim przypadku zatem zamawiający może zmienić umowę, ale nie jest do tego zobowiązany. W praktyce decyzja odnośnie do zmiany umowy będzie zależała od dobrej woli zamawiającego, który – uzgadniając to z wykonawcą – może skorzystać z przykładowych zmian wymienionych w ust. 4 lub dokonać innych modyfikacji.

Pomocne jest to, że ustawa kryzysowa wprost wyklucza odpowiedzialność z zakresu dyscypliny finansów publicznych, Kodeksu karnego, a także wyłącza zarzut niegospodarności w przypadku zastosowania procedur przewidzianych w ustawie kryzysowej (w art. 15s – 15u). Taka regulacja ma przyspieszyć proces decyzyjny zamawiających oraz zapewnić im stosowną elastyczność i skłonić do korzystania z wyżej wymienionych możliwości.

Bez względu na to, czy okoliczności związane z COVID-19 wpływają czy tylko mogą wpływać na realizację zamówienia, jeśli umowa o zamówienie zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to z regulacji ustawy kryzysowej, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia. Ustawodawca jednocześnie zastrzega jednak, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawców

Jeśli wykonawca wykaże negatywny wpływ pandemii na wykonywanie umowy, skutkujący np. nieprawidłowym wykonywaniem umowy, opóźnieniem w wykonaniu umowy albo niemożliwością wykonania poszczególnych obowiązków umownych, zamawiający może nie naliczyć mu kar umownych przewidzianych umową lub obniżyć ich wysokość.

Ustawodawca w uzasadnieniu do nowelizacji z 31 marca br. tak argumentował uregulowanie tej kwestii:

Ewentualne naruszenia przez wykonawców obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane przez zamawiających jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych kar umownych, w sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane było przez okoliczności związane bezpośrednio z występowaniem COVID-19, a więc niezależnymi i zewnętrznymi wobec wykonawców.

Strona umowy o zamówienie, której zgłaszane są problemy w wykonaniu umowy, w odpowiedzi powinna przedstawić swoje stanowisko na temat wpływu pandemii na wykonywanie umowy przez stronę zgłaszającą (na mocy art. 15r ust. 3 ustawy kryzysowej), a także określić wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań.

W praktyce zatem zamawiający będzie miał obowiązek poinformować wykonawcę, czy w jego ocenie okoliczności wskazane przez wykonawcę stanowią lub będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i czy będzie miało to odzwierciedlenie również w naliczanych karach umownych.

Podobnie jak w przypadku fakultatywnej zmiany umowy, również w kwestii kar umownych decyzja jest pozostawiona w gestii zamawiającego. Przepis nie wprowadza automatyzmu i nie przyznaje wykonawcom roszczenia o zwolnienie ich z obowiązku zapłaty kar umownych.

Kary umowne na podstawie umów zawartych przed zmianami okoliczności

W przypadku umów, które zostały zawarte przed wystąpieniem szczególnych okoliczności i środków administracyjnych związanych z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-Cov-2, brak podstaw do naliczenia wykonawcy kar umownych wynika z ogólnej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 471 k.c. Zgodnie z tą regulacją bezprawne jest naliczenie wykonawcy kar umownych w sytuacji, gdy nie wykonał umowy prawidłowo lub terminowo z powodu okoliczności spowodowanych pandemią. Takie kary umowne nie są należne zamawiającemu.

Kluczową rolę odegrają tu jednak kwestie dowodowe. Po pierwsze wykonawca musi być pewny, że niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie umowy jest wynikiem okoliczności związanych z pandemią. Po drugie, wykonawca musi mieć dowody potwierdzające negatywny wpływ tych okoliczności na wykonywanie umowy. Warto dołożyć dużej staranności przy ich gromadzeniu – od początku istnienia takiego wpływu, do samego końca.

Zakaz potrącania kar umownych oraz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Dodatkowo nowelizacja z 19 czerwca br. wprowadziła do ustawy kryzysowej szczególnego rodzaju zasady, które mają na celu zwiększenie płynności finansowej stron umów o zamówienie publiczne.

Zgodnie z wprowadzonym przepisem art. 15r¹ zamawiający:

• nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, oraz
• nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Celem wprowadzonego przepisu było zdjęcie z wykonawców dodatkowych obciążeń finansowych, które mogłyby negatywnie wpływać na ich budżet w czasie walki ze skutkami epidemii i dostosowywania się do nowych okoliczności. Wprowadzony zakaz będzie wywierał skutki w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 i przez 90 dni od jego odwołania, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Ustawodawca, uzasadniając wprowadzony przepis, nawiązał do obecnej sytuacji, podkreślając, że sytuacja gospodarcza spowodowana przez epidemię COVID-19 wpływa na pogorszenie kondycji ekonomicznej znacznej części przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych. Efektem pogłębiania się tego procesu może być utrata przez wspomniane podmioty płynności finansowej, a w konsekwencji ich zdolności do pozyskiwania nowych zamówień publicznych, jak i realizacji już zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego.

Wprowadzony zakaz potrącania kar umownych nie powoduje jednak całkowitego wygaśnięcia roszczeń zamawiającego. Zgodnie z ust. 2 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez kolejne 90 dni, bieg terminu przedawnienia roszczeń zamawiającego nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu przedawnienia może natomiast nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. Dzięki temu zamawiający nie utraci roszczeń, lecz będzie musiał wstrzymać się z ich egzekwowaniem. Wykonawca natomiast będzie miał dość czasu, by dostosować się do nowych warunków rynkowych.

Upływ ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Wprowadzony zakaz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie jest bezwzględny, bowiem zgodnie z art. 15r¹ ust. 3 ustawy kryzysowej jeśli termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 lub w ciągu kolejnych 90 dni, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, pod warunkiem że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

Upływ ważności zabezpieczenia nie będzie zatem powodował utraty roszczenia przez zamawiającego. Jeśli wykonawca nie utrzyma ważności zabezpieczenia, zamawiający będzie uprawniony do zaspokojenia z zabezpieczenia, zatem w interesie wykonawcy jest przedłużenie jego ważności.

Jeśli termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19. Dodatkowo należy podkreślić, że przy obliczaniu wszelkich terminów, o których mowa w art. 15r¹, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

dr Hanna Drynkorn, Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy