Umorzenie udziałów jako alternatywna metoda wyjścia wspólnika ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością | Co do zasady

Uczestnictwo w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może zakończyć się zarówno wskutek nabycia udziałów wspólnika przez inny podmiot, jak i w wyniku unicestwienia jego udziałów, tj. umorzenia udziałów. Mechanizm ten jest coraz częściej spotykany i wykorzystywany do różnych celów w toku transakcji M&A polegających na nabyciu jedynie części udziałów w kapitale zakładowym spółki. Staje się wówczas elementem umowy wspólników i w konsekwencji umowy spółki, która ma zacząć obowiązywać i regulować prawa i obowiązki stron po zakończeniu danej transakcji.

Umorzenie udziałów polega na unicestwieniu udziałów, co oznacza, że udziały objęte umorzeniem przestają istnieć. W rezultacie umorzenia udziałów wygasają wszelkie prawa związane z takimi udziałami (np. prawo głosu na zgromadzeniu wspólników, prawo do dywidendy itp.).

Co istotne, umorzenie udziałów może nastąpić jedynie w przypadku, gdy taki mechanizm został przewidziany w umowie spółki – w jej wersji pierwotnej lub w wyniku wprowadzenia odpowiedniej zmiany do umowy spółki.

Rodzaje umorzenia

Umorzenie udziałów nie jest konstrukcją jednolitą. Można wymienić następujące rodzaje umorzenia:

• umorzenie dobrowolne – następujące za zgodą wspólnika, którego udziały mają być przedmiotem umorzenia,
• umorzenie przymusowe – następujące bez zgody wspólnika, którego udziały mają być przedmiotem umorzenia,
• umorzenie automatyczne – następujące w razie ziszczenia się z góry określonego zdarzenia.

Poszczególne rodzaje umorzenia są od siebie na tyle różne, że warto wskazać podstawowe cechy każdego z nich.

Umorzenie dobrowolne

Do przeprowadzenia umorzenia dobrowolnego konieczne jest:

• podjęcie uchwały przez zgromadzenie wspólników w przedmiocie umorzenia,
• wyrażenie zgody przez wspólnika, którego udziały mają zostać umorzone,
• zawarcie pomiędzy spółką a wspólnikiem, którego udziały mają zostać umorzone, umowy nabycia przez spółkę ww. udziałów.

W przypadku umorzenia udziałów finansowanego w formie obniżenia kapitału zakładowego uchwała zgromadzenia wspólników powinna być zawarta w protokole notarialnym. Forma taka nie jest wymagana w przypadku umorzenia z czystego zysku (oba ww. sposoby finansowania umorzenia omawiamy poniżej, w części „Metody finansowania umorzenia udziałów”), ani w przypadku umorzenia bez wynagrodzenia. Uchwała zgromadzenia wspólników powinna wskazywać co najmniej podstawę prawną umorzenia oraz wysokość wynagrodzenia przysługującego z tytułu umorzenia udziałów – z wyjątkiem przypadku, gdy wspólnik wyraził zgodę na dokonanie umorzenia bez wynagrodzenia.

Zgoda powinna zostać wyrażona w stosunku do spółki, lecz przepisy nie przewidują żadnej konkretnej formy takiego oświadczenia woli. Zwykle rekomendowana jest forma pisemna, np. poprzez zawarcie odpowiedniej zgody w protokole zgromadzenia wspólników, na którym podejmowana jest uchwała w przedmiocie umorzenia udziałów, lub w umowie, o której mowa poniżej.

Umowa pomiędzy wspólnikiem a spółką powinna zostać zawarta w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi.

Umorzenie dobrowolne może nastąpić za wynagrodzeniem lub – za zgodą wspólnika – bez wynagrodzenia.

Umorzenie przymusowe

Do przeprowadzenia umorzenia przymusowego konieczne jest:

• wystąpienie przesłanki do umorzenia przymusowego określonej w umowie spółki, oraz
• podjęcie uchwały przez zgromadzenie wspólników w przedmiocie umorzenia udziałów, która oprócz elementów wskazanych przy umorzeniu dobrowolnym powinna również zawierać uzasadnienie.

Ten rodzaj umorzenia jest możliwy do przeprowadzenia jedynie w przypadku, gdy w umowie spółki zostały dostatecznie szczegółowo określone przesłanki i tryb takiego umorzenia. W orzecznictwie wskazuje się, że konieczność określenia w umowie spółki jednoznacznych przesłanek przymusowego umorzenia udziałów, bez pozostawienia marginesu uznaniowości, odróżnia tę instytucję od wyłączenia wspólnika, gdzie sąd ocenia zaistnienie ważnych przyczyn umożliwiających wydanie orzeczenia o wyłączeniu wspólnika ze spółki. Daleko idące konsekwencje przymusowego umorzenia udziałów uzasadniają konieczność określenia w umowie spółki katalogu jego przesłanek. Chroni on interesy wspólnika i wyklucza sytuacje, w których za pomocą instytucji umorzenia przymusowego ze spółki usuwani będą wspólnicy niepożądani lub niewygodni. Przepisy Kodeksu spółek handlowych nie zawierają jednak żadnych wskazówek co do tego, jakie zdarzenia mogą stanowić przesłanki umorzenia przymusowego, co oznacza, że zasadniczo strony umowy spółki mogą je ukształtować wedle własnych potrzeb.

Przesłankami umorzenia przymusowego mogą być zarówno okoliczności dotyczące osoby wspólnika, jak i zdarzenia dotyczące spółki. Te pierwsze mogą okazać się szczególnie przydatne w przypadku, w którym umorzenie ma mieć charakter sankcyjny wobec wspólnika. Przesłanką o charakterze sankcyjnym może być np. podjęcie przez wspólnika działalności konkurencyjnej (odpowiednio zdefiniowanej), działanie na szkodę spółki (odpowiednio zdefiniowane), utrata konkretnych kwalifikacji, karalność (odpowiednio zdefiniowana) itp. Przesłanki mogą również dotyczyć ewentualnych przypadków śmierci wspólnika będącego osobą fizyczną, tak aby ograniczyć krąg podmiotów, które mogą wstąpić do spółki w drodze dziedziczenia. W literaturze podkreśla się jednak, że przesłankami umorzenia przymusowego nie mogą być egzekucyjne zajęcie udziału lub upadłość wspólnika. Jeśli zaś chodzi o zdarzenia dotyczące spółki, to umorzenie może okazać się przydatne w celu wypłacenia zysku, gdy spółka prowadzi działalność ze stratą.

Jeśli chodzi o tryb umorzenia, to zasadniczy mechanizm określający, że umorzenie wymaga uchwały zgromadzenia wspólników i opisujący jej obligatoryjne elementy, został opisany w przepisach Kodeksu spółek handlowych i umowa spółki może w znacznym zakresie powtarzać przepisy kodeksowe. Wspólnicy mogą jednak dodać, w zależności od swoich preferencji, stosowne postanowienia dotyczące np. dokładnej metody wyliczenia wynagrodzenia za umorzone udziały, dokładnego terminu jego wypłaty czy też określenia dokładnej chwili wystąpienia tego rodzaju umorzenia.

Umorzenie przymusowe, podobnie jak dobrowolne, może nastąpić za wynagrodzeniem lub – za zgodą wspólnika – bez wynagrodzenia. Przepisy kodeksowe, inaczej niż w przypadku umorzenia dobrowolnego, wprowadzają minimalną wysokość wynagrodzenia za umarzane udziały, które nie może być niższe od wartości przypadających na umarzane udziały aktywów netto, wykazanych w sprawozdaniu finansowym za ostatni rok obrotowy, pomniejszonych o kwotę przeznaczoną do podziału między wspólników (wartość bilansowa udziałów).

Umorzenie automatyczne

Ostatni rodzaj umorzenia stanowi w istocie typ umorzenia przymusowego, bowiem do jego przeprowadzenia konieczne jest:

• ziszczenie się określonego w umowie spółki zdarzenia (przesłanki), bez konieczności powzięcia uchwały zgromadzenia wspólników, oraz
• podjęcie uchwały przez zarząd w przedmiocie wyboru metody finansowania umorzenia (w drodze obniżenia kapitału zakładowego lub z czystego zysku).

Zgodnie z orzecznictwem szczególny charakter automatycznego umorzenia udziałów wymaga wprowadzenia w umowie spółki ścisłego oznaczenia zdarzenia stanowiącego przesłankę umorzenia, wyraźnego wyłączenia konieczności podejmowania uchwały przez wspólników czy przyznania w tym zakresie kompetencji zarządowi. Zdarzenie to powinno mieć charakter jednostkowy, obiektywnie sprawdzalny, pozwalający na łatwe ustalenie czasu jego wystąpienia. Określenie zdarzeń, których ziszczenie powoduje automatyzm umorzenia, musi być na tyle konkretne, aby nie było żadnych wątpliwości co do ich istoty i wystąpienia. W konsekwencji za właściwe pole zastosowania automatycznego umorzenia udziałów należy uznać sytuacje, w których umorzenie udziałów następuje na podstawie dokładnie określonych przyczyn, mających charakter zdarzeń dotyczących spółki lub wspólnika, i leży to w interesie objętych umorzeniem wspólników. Chodzi tu – jak się wskazuje w piśmiennictwie – np. o przypadki niepowołania określonego wspólnika do zarządu, odwołania określonego wspólnika z zarządu, zmiany przedmiotu działalności spółki, podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego. Przykładem takich zdarzeń może być także m.in. upływ określonego terminu czy śmierć wspólnika.

Umorzenie automatyczne, podobnie jak dobrowolne i przymusowe, może nastąpić za wynagrodzeniem lub – za zgodą wspólnika – bez wynagrodzenia. Do umorzenia automatycznego zastosowanie mają przepisy kodeksowe dotyczące umorzenia przymusowego w zakresie, w jakim dotyczą minimalnego wynagrodzenia za umarzane udziały.

Metody finansowania umorzenia udziałów

Z wyjątkiem przypadku, w którym umorzenie udziałów następuje – za zgodą wspólnika – bez wynagrodzenia, wynagrodzenie należne wspólnikowi z tytułu umarzanych udziałów może być sfinansowane zarówno w drodze obniżenia kapitału zakładowego, jak i z czystego zysku, przy czym obie ww. metody mogą być stosowane łącznie.

Metoda finansowania z czystego zysku polega na tym, że nie jest konieczne obniżenie kapitału zakładowego. Czysty zysk w rozumieniu ustawy to kwota, która może być przeznaczona do podziału pomiędzy wspólników. W przypadku tego rodzaju finansowania nie trzeba przeprowadzać długotrwałego postępowania konwokacyjnego (tj. wzywania wierzycieli spółki), które trwałoby minimum 3 miesiące, co oddalałoby w czasie nastąpienie skutku umorzenia udziałów i w konsekwencji spowalniałoby proces wypłaty wynagrodzenia za umorzone udziały.

Z kolei finansowanie umorzenia w trybie obniżenia kapitału zakładowego wiąże się m.in. z przeprowadzeniem procedury konwokacyjnej, która znacząco oddala w czasie moment umorzenia udziałów i wypłaty stosownego wynagrodzenia.

Chwila umorzenia udziałów

Dokładny moment umorzenia udziałów, tj. ich unicestwienia z punktu widzenia prawnego, jest różny w zależności od rodzaju umorzenia oraz sposobu finansowania umorzenia. Poniższa tabela prezentuje zachodzące w tym zakresie różnice.

Cele i funkcje umorzenia udziałów w transakcjach M&A

Mechanizm umorzenia udziałów w transakcjach M&A pozwala na wyłączenie danego podmiotu z grona wspólników spółki, w tym bez zgody takiego podmiotu (w przypadku umorzenia przymusowego oraz automatycznego). Takie wyłączenie może mieć charakter:

• sankcyjny (np. przesłanka podejmowania działalności konkurencyjnej, działania na szkodę spółki, karalności itp.) – ang. bad leaver, lub
• pozwalający wyjść danemu podmiotowi lub jego spadkobiercom ze spółki (np. przesłanki na wypadek śmierci polegające na umorzeniu wszystkich udziałów lub tylko tych udziałów, które będą dziedziczone przez osoby niespełniające konkretnych wymogów określonych w umowie spółki, np. poprzez wskazanie odpowiedniego wieku, kwalifikacji, wymogów edukacyjnych spadkobierców itp.).

Mechanizm ten zatem znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy struktura wspólników po transakcji M&A w danej spółce jest zróżnicowana, np. występuje w niej zarówno podmiot nabywający większość udziałów, jak i pierwotni założyciele (ang. founders) spółki będący wspólnikami mniejszościowymi.

Biorąc pod uwagę, że przesłanki, o które można oprzeć mechanizm umorzenia przymusowego i automatycznego, mogą być dość elastycznie kreowane przez strony umowy spółki (pod warunkiem, że przesłanki takie będą jednoznaczne w interpretacji), to mechanizmy omawiane w niniejszym artykule doskonale nadają się do tego, żeby za ich pośrednictwem implementować zarówno założenia z listów intencyjnych dotyczących transakcji M&A, jak i konkretne postanowienia umów wspólników. W każdym jednak przypadku należy przeanalizować alternatywne rozwiązania, które mogą okazać się bardziej przydatne do danego celu, które strony chcą osiągnąć. Na przykład w przypadku umorzenia sankcyjnego lepszy może okazać się mechanizm opcji (call lub put) oparty na złożeniu i przyjęciu ofert sprzedaży lub nabycia udziałów, który nie jest obarczony wymogiem minimalnego wynagrodzenia równego wartości bilansowej udziałów, jak w przypadku umorzenia przymusowego i automatycznego.

Krzysztof Drzymała, radca prawny, Marika Grzybowska praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy