Jak ograniczyć ryzyka związane z utworzeniem fundacji rodzinnej | Co do zasady

Fundacja rodzinna, jak każda inna forma prawna, może wiązać się również z ryzykiem, że zarządzanie majątkiem zostanie przekazane osobom niekompetentnym, fundacja będzie działać w sposób sprzeczny z wyznaczonym celem lub interesem swoich beneficjentów albo będzie prowadzić działalność gospodarczą w zakresie, który nie jest dozwolony dla fundacji rodzinnej. Ustawodawca zapewnił jednak określone narzędzia, które pozwalają zapobiegać takim sytuacjom.

Przy wszystkich zaletach fundacji rodzinnej należy pamiętać, że bardzo wiele zależy od indywidualnych rozwiązań przyjętych w konkretnych przypadkach, czyli od treści statutu, wskazanych beneficjentów, ich uprawnień, struktury organów fundacji oraz osób wybranych do tych organów. Jeśli postanowienia statutu fundacji są niewłaściwie sformułowane, wniesienie majątku do fundacji rodzinnej może spowodować utratę bezpośredniej kontroli nad nim, ryzyko niewłaściwego zarządzania czy też intencjonalnych nadużyć.

Ryzyko utraty kontroli nad fundacją i jej majątkiem

Fundator może znacząco ograniczyć wspomniane ryzyko utraty kontroli nad majątkiem przede wszystkim przez odpowiednią konstrukcję statutu fundacji rodzinnej, właściwe określenie kompetencji organów oraz zasad ich współpracy i sprawowania kontroli. Szczególnie istotne będzie wskazanie przez fundatora celów ustanowienia fundacji rodzinnej oraz wytycznych dotyczących zarządzania i inwestowania majątku. Fundator może również ustanowić radę nadzorczą, której zgoda będzie wymagana dla dokonania określonych w statucie czynności oraz jako organ kontrolny (jeżeli liczba beneficjentów przekracza dwadzieścia pięć osób, ustanowienie rady nadzorczej jest obowiązkowe). Może on również kierować do organów fundacji rodzinnej uwagi, opinie lub zalecenia dotyczące jej działalności.

Członkowie zarządu i rady nadzorczej fundacji rodzinnej mają obowiązek postępować w sposób lojalny wobec fundacji rodzinnej, przy czym jednocześnie ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem niezgodnym m.in. z postanowieniami statutu, chyba że nie ponoszą winy. Zatem naruszenie postanowień statutu przez członka organu fundacji może skutkować jego odpowiedzialnością z tego tytułu.

Fundator może określić również czynności, dla których wymagana będzie zgoda zgromadzenia beneficjentów. W tym wypadku może on zdecydować poprzez odpowiednie postanowienia w statucie, którzy beneficjenci będą posiadali uprawnienie do uczestnictwa w zgromadzeniu beneficjentów.

Aby ograniczyć ryzyko działania fundacji niezgodnie z wolą fundatora, warto również szczegółowo określić zasady zmiany statutu. W tym zakresie fundator może ustanowić w statucie określone wymagania na przykład co do kwalifikowanej większości głosów na zgromadzeniu beneficjentów potrzebnej do wprowadzenia takich zmian albo konieczność uzyskania dodatkowo zgody rady nadzorczej fundacji, czy też inną procedurę stosownie do okoliczności.

Należy również pamiętać, że zarządzanie majątkiem fundacji rodzinnej podlega obowiązkowemu audytowi. Zgromadzenie beneficjentów wyznacza firmę audytorską albo zespół audytorów, którzy przeprowadzają audyt zarządzania aktywami fundacji rodzinnej, zaciągania i spełniania zobowiązań oraz zobowiązań publicznoprawnych pod kątem prawidłowości, rzetelności oraz zgodności z prawem, celem oraz dokumentami fundacji rodzinnej.

W skład zespołu audytorów wchodzą biegły rewident, doradca podatkowy, adwokat lub radca prawny. Audytorzy muszą być niezależni, a więc mogą to być wyłącznie osoby, które w okresie objętym audytem i w jego trakcie:

• są niezależne od danej fundacji rodzinnej,
• nie brały i nie biorą udziału w procesie podejmowania decyzji przez fundację rodzinną,
• nie świadczyły i nie świadczą czynności rewizji finansowej lub doradztwa na rzecz fundacji rodzinnej.

Audyt przeprowadza się co najmniej raz na cztery lata, natomiast w statucie można przewidzieć, że będzie dokonywany częściej. W przypadku fundacji rodzinnej, której sprawozdanie finansowe podlega obowiązkowemu badaniu zgodnie z ustawą o rachunkowości, przeprowadza się go corocznie przed zatwierdzeniem sprawozdania finansowego. Raport z audytu przekazywany jest do zarządu, a zarząd przedstawia go radzie nadzorczej, zaś jeżeli ta nie została ustanowiona – zgromadzeniu beneficjentów, na najbliższym posiedzeniu.

Obowiązkowy audyt sprawdzający prawidłowość zarządzania majątkiem fundacji rodzinnej jest zatem jednym z mechanizmów kontrolnych służących zapobieganiu nadużyciom i eliminowaniu nieprawidłowości.

Ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej

Fundacja rodzinna może wprawdzie prowadzić działalność gospodarczą, ale przepisy przewidują enumeratywny katalog precyzujący dopuszczalny zakres tej aktywności. Zatem nie każde przedsiębiorstwo, którego działalność ma być kontynuowana, będzie opłacało się wnieść bezpośrednio do fundacji rodzinnej, z uwagi na niekorzystne skutki podatkowe w przypadku prowadzenia działalności niedozwolonej dla fundacji (zwiększona – 25% stawka podatku dochodowego od osób prawnych). Z tej perspektywy bardziej efektywne będzie prowadzenie działalności w formie spółki handlowej, której udziały lub akcje zostaną wniesione do fundacji. Jeżeli jednak chcemy wnieść do fundacji przedsiębiorstwo prowadzone dotychczas w formie indywidualnej działalności gospodarczej, która nie mieści się w zakresie dopuszczalnym dla fundacji, może okazać się konieczne jej uprzednie przekształcenie w spółkę handlową. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą, może przekształcić formę prowadzonej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową.

Planując zatem wniesienie przedsiębiorstwa do fundacji rodzinnej, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, czy nie zachodzi potrzeba stworzenia uprzednio odpowiedniej struktury korporacyjnej. Szerzej na ten temat w artykule „Możliwość prowadzenia przedsiębiorstwa przez fundację rodzinną”.

Możliwość rozwiązania fundacji – niekiedy wbrew woli fundatora

W założeniu fundacja rodzinna jest tworzona długoterminowo w celu ochrony majątku dla przyszłych pokoleń. Ustawodawca przewiduje jednak możliwość rozwiązania i likwidacji fundacji, co stwarza ryzyko utraty kontroli nad jej majątkiem.

Rozwiązanie fundacji rodzinnej może nastąpić z różnych przyczyn, m.in. w wyniku zajścia okoliczności wskazanych w statucie, w szczególności gdy upłynie czas, na jaki fundacja została powołana, gdy zostanie zrealizowany cel fundacji albo gdy fundacja zarządzana jest w sposób sprzeczny z jej celem lub interesami beneficjentów lub też jeśli z innych ważnych powodów kontynuowanie działalności fundacji jest niecelowe. W każdym z tych przypadków niezbędna będzie decyzja właściwego organu fundacji rodzinnej albo sądu rejestrowego. Rozwiązanie fundacji rodzinnej z innych ważnych powodów wymaga zaś jednomyślności zgromadzenia beneficjentów.

W trakcie likwidacji fundacja rodzinna w pierwszej kolejności spełnia zobowiązania wobec innych podmiotów niż jej beneficjenci. Dopiero po spełnieniu tych zobowiązań możliwe jest spełnienie świadczeń na rzecz beneficjentów oraz podział majątku. Do obowiązków likwidatorów będzie należało zakończenie bieżących interesów, ściągnięcie wierzytelności oraz spełnienie zobowiązań fundacji rodzinnej. 

Aby ochronić się przed negatywnymi konsekwencjami rozwiązania i likwidacji fundacji rodzinnej, fundator może uregulować w statucie okoliczności uzasadniające jej rozwiązanie oraz przeznaczenie mienia pozostałego po likwidacji. Jeśli fundacja rodzinna jest likwidowana za życia fundatora, jest on wyłącznie uprawniony do otrzymania mienia pozostałego po likwidacji, chyba że kwestia ta jest odmiennie uregulowana w statucie. Podmiotami uprawnionymi do majątku fundacji rodzinnej po jej rozwiązaniu mogą być również wybrani beneficjenci, ale też osoby spoza tej grupy w zależności od woli fundatora wyrażonej w statucie. W przypadku śmierci fundatora i braku beneficjenta uprawnionego do mienia majątek fundacji rodzinnej przypadnie spadkobiercom fundatora.

Podsumowanie

Fundacja rodzinna z pewnością ma wiele zalet w stosunku do dotychczasowych form planowania sukcesji czy też efektywnego zarządzania majątkiem rodzinnym. Z uwagi na korzystne rozwiązania podatkowe może być również wykorzystywana jako wehikuł inwestycyjny. Decydując się jednak na fundację rodzinną w celu zarządzania majątkiem, należy pamiętać, aby nie tylko cele, ale również interesy fundatora i beneficjentów fundacji zostały właściwie zabezpieczone – w szczególności poprzez brzmienie statutu. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku innych form prawnych, powodzenie fundacji rodzinnej zależy od efektywnej struktury, ale również  od właściwego doboru osób zarządzających fundacją.

dr Kinga Ziemnicka, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy

dr Radosław Wiśniewski, adwokat, praktyka nieruchomości kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Adam Strzelecki, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy