Historie z KIO: Złożenie wadium przez konsorcjum

24.09.2020 Krajowa Izba Odwoławcza | zamówienia publiczne

Kilku wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia. Czy mogą wnieść wadium w formie gwarancji wadialnej, która nie wymienia wszystkich członków konsorcjum? Ta kwestia była i wciąż jest przedmiotem dyskusji w orzecznictwie i literaturze prawniczej. Zabierając głos w tym sporze, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31 lipca 2020 r. (KIO 1183/20) podkreśliła, że decydującą rolę odgrywa tu treść gwarancji, z której musi jednoznacznie wynikać zakres podmiotowy i przedmiotowy odpowiedzialności gwaranta (np. banku, ubezpieczyciela, poręczyciela).

Stan faktyczny

Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. Jeden z niewybranych wykonawców złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca miał złożyć wadium, z którego jednoznacznie wynikałoby zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 p.z.p. – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.

Odwołujący zarzucił konsorcjum złożenie wadium w sposób nieprawidłowy, o czym zdecydować miały dwa czynniki.

Po pierwsze, z treści złożonego przez konsorcjum wadium wynikało, że zobowiązanym z tytułu gwarancji jest wyłącznie jeden z konsorcjantów. W konsekwencji nie można było uznać, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że gwarant wypłaci zamawiającemu kwotę wadium, jeśli zajdzie okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium, ale leżąca po stronie innego członka konsorcjum.

Po drugie, w treści gwarancji brakowało jednoznacznego zastrzeżenia, że zamawiający nie musi potwierdzać wobec gwaranta zaistnienia okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, co było wymagane w SIWZ.

Zdaniem odwołującego postawione zarzuty uzasadniały unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie konsorcjum z postępowania.

Odrzucenie oferty, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy

Izba, odpowiadając na treść zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na podstawę prawną odrzucenia oferty. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli żądał wadium, a to wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Wadium musi zostać prawidłowo i skutecznie wniesione, ponieważ zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a lub ust. 5 p.z.p. jest uprawniony do zatrzymania wadium. Zgodnie z tym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie złożonych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p.), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył:

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p.,
pełnomocnictw lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,

– co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Dodatkowo według art. 46 ust. 5 p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wypłata kwoty wadium nie może zależeć od dobrej woli gwaranta

Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeniom zamawiającego, wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono podmiotów zobowiązanych. Zdaniem Izby konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp., nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści.

Zatem prawidłowe sporządzenie treści wadium leży po stronie wykonawców, którzy powinni – mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty – zadbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności, by dokument został prawidłowo złożony. Izba oparła się tutaj o stwierdzenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu (wyrok z 11 lipca 2013 r., X Ga 189/13), zgodnie z którym treść gwarancji składanej tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna.

Uwzględniając te wskazania, jak Izba oceniła wadium złożone w przedmiotowej sprawie przez konsorcjum?

„Z przyczyn leżących po jego stronie”

Przede wszystkim Izba musiała stwierdzić, czy złożone w postępowaniu wadium obejmowało swoim zakresem działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że złożone w postępowaniu wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Izby w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”.

Izba wskazała, że badając tę kwestię, należy rozważyć w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c., czy określenie to obejmuje sytuacje, w których bezpośrednią przyczyną uzasadniającą zatrzymanie wadium jest wprawdzie zaniechanie wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednak wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, trzeba rozstrzygnąć, czy zwrot „z przyczyn leżących po jego stronie” można utożsamić ze zwrotem „z przyczyn, za które odpowiada”.

Arbitrzy Izby, rozstrzygając to zagadnienie, stwierdzili, że gwarancja bezsprzecznie wskazuje wyłącznie jednego dłużnika. Gwarant, który wystawił gwarancję ubezpieczeniową, określając „Zobowiązanego” odnosił się wyłącznie do jednego z konsorcjantów. W konsekwencji ewentualne działania lub zaniechania innego członka konsorcjum nie zostały prawidłowo zabezpieczone, a zamawiający nie będzie mógł dochodzić zatrzymania wadium za działania leżące po jego stronie.

Warto zauważyć, że art. 25a ust. 1 p.z.p. nie wymaga przedłożenia oświadczeń przez konsorcjum, lecz przez każdego z jego członków osobno. Zatem jeżeli jeden z konsorcjantów nie dopełni swojego obowiązku, zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium na mocy art. 46 ust. 4a p.z.p. W przedmiotowej sprawie złożono jednak wadium, które nie obejmuje swoim zakresem działań i zaniechań wszystkich członków konsorcjum, tylko wyłącznie jednego. W konsekwencji zamawiający nie mógłby zaspokoić swojego ustawowego roszczenia, ponieważ udzielona gwarancja odnosi się wyłącznie do niezłożenia dokumentu przez konsorcjanta wymienionego w wadium, i to z przyczyn leżących po jego stronie.

O zakresie odpowiedzialności gwaranta decyduje treść gwarancji

Wadium wystawione przez gwaranta powinno jednoznacznie wskazywać, że obejmuje swoim zakresem podmiotowym wszystkich członków konsorcjum. W przedmiotowej sprawie z treści gwarancji nie wynikało jednak, aby gwarant zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. W treści gwarancji nie było żadnego nawiązania do działań i zaniechań innego członka konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki, że gwarant swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego niż wykonawcy wymienionego w treści dokumentu. W konsekwencji zatrzymanie wadium z gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w postępowaniu zależałoby wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie od wykładni gwarancji sprzecznej z jej treścią.

Izba wskazała, że Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem działań lub zaniechań większej liczby podmiotów. Przesądza to o tym, że decydujące znaczenie ma zawsze treść gwarancji, ponieważ jest ona uzasadniona dokładną analizą ekonomiczną. Gwarant, odpowiadając finansowo wobec zamawiającego, z pewności dąży do jak najprecyzyjniejszego sformułowania gwarancji, aby dokładnie określała ona zdarzenia oraz podmioty nią objęte.

Samo zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. W konsekwencji charakter, istnienie oraz zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej.

Izba, rozważając abstrakcyjność zobowiązania gwaranta, odniosła się również do wyroku Sądu Najwyższego z 7 stycznia 1997 r. (I CKN 37/96), zgodnie z którym istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.

Dodatkowo Izba podkreśliła, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. „Bezwarunkowość” gwarancji nie oznacza bowiem, że w zakres odpowiedzialności gwaranta wchodzą działania i zaniechania podmiotów niewymienionych w dokumencie. Izba powołała się tutaj na wyrok Sądu Najwyższego z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94), zgodnie z którym odpowiedzialność gwaranta z tytułu gwarancji bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny.

Podsumowanie

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą przedłożyć wadium, które zabezpieczy działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Decydująca jest treść gwarancji, z której musi wynikać, że gwarant odpowiada za działalność określonych podmiotów. Jeżeli gwarancja odnosi się wyłącznie do jednego członka konsorcjum, zamawiający nie może zatrzymać wadium za zaniechania leżące po stronie reszty konsorcjantów. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zobowiązani są zatem do zweryfikowania treści gwarancji i do zbadania, czy przedłożony dokument ma odpowiedni zakres podmiotowy i przedmiotowy, wymagany w danym postępowaniu.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy