Tajemnica przedsiębiorstwa – odtajnienie w części | Co do zasady

Zagadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wciąż budzi wiele wątpliwości i zastrzeżeń. Ostatnie działania zamawiających i wyroki Krajowej Izby Odwoławczej pozwalają na stwierdzenie, że coraz mniej informacji można zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba skrupulatnie bada, czy wykonawcy spełnili wszystkie niezbędne przesłanki w celu wykazania, że zastrzegana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jedna z ostatnio prowadzonych spraw (KIO 2547/24) dotyczyła częściowego odtajnienia informacji zastrzeżonych przez jednego z wykonawców. Zamawiający w toku badania oferty stwierdził, że przekazane przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy w części odtajnić wraz z zastrzeżonymi fragmentami uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca musi wykazać, że zastrzegane informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa

Tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne, które mają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i które przedsiębiorca chroni przed ujawnieniem (art. 11 ust. 2 u.z.n.k.).

Wykonawcy muszą wykazać w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że przesłanki określone w art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. są spełnione w stosunku do danej kategorii informacji (np. wykazu usług lub wykazu osób), która ma być zastrzeżona. Uzasadnienie powinno być tak skonstruowane, aby zarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli poznać, w jaki sposób wykonawca chroni zastrzeżone informacje, jaka jest ich wartość gospodarcza i czy stanowią one dla niego informacje techniczne, technologiczne lub inne.

Spełnienie tych przesłanek należy wykazać w stosunku do każdej kategorii informacji. Nieprawidłowe jest np. wykazywanie wartości gospodarczej dla wszystkich informacji łącznie, bez rozróżnienia na poszczególne informacje. Sposób kalkulacji ceny ma dla wykonawcy inną wartość gospodarczą niż informacje o kontrahentach lub o współpracownikach i wartość ta przejawia się w różnych formach. Również sposoby ochrony tych informacji mogą być różne w zależności od kategorii informacji.

Dlatego w uzasadnieniu trzeba jednoznacznie wskazać, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w stosunku do informacji zastrzeżonych jako tajemnica.

Braki w uzasadnieniu skutkują odtajnieniem informacji

W omawianej sprawie zamawiający negatywnie ocenił zastrzeżenie tajemnicy. Uznał, że część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym załączników do niej, może pozostać tajna (m.in. fragmenty kalkulacji ceny oraz niektórych ofert podwykonawczych), a pozostałą część należy ujawnić. W uzasadnieniu zamawiający określił, dlaczego odtajnia część wyjaśnień. Wykonawca, którego informacje miały zostać ujawnione, wniósł odwołanie od tej czynności zamawiającego.

W wyniku wniesionego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza (w sprawie poprzedzającej sprawę KIO 2547/24) stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ocenił uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyroku wskazano na liczne uchybienia wykonawcy, m.in. na lakoniczność i ogólnikowość uzasadnienia, brak przedstawienia odpowiednich dowodów i brak wykazania wartości gospodarczej.

Zamawiający zgodnie z wyrokiem Izby odtajnił i przekazał pozostałym wykonawcom wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, część kalkulacji oraz część ofert podwykonawczych. Pozostałe informacje pozostawił jako poufne.

Jeśli braki dotyczą wszystkich informacji, to odtajnienie tak samo

Zamawiający ograniczył swoją ponowną ocenę zastrzeżenia tajemnicy wyłącznie do zakresu, w jakim były postawione zarzuty pierwszego odwołania w sprawie. Częściowo odtajniając niektóre kalkulacje ceny oraz ofert podwykonawczych, niejako potwierdził, że wykonawca w stosunku do pozostałych kalkulacji lub ofert wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Jednak uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było jednakowe dla każdej z tych informacji. Wykonawca nie wykazywał w różny sposób spełnienia przesłanek dla różnych ofert podwykonawczych. To samo dotyczyło kalkulacji ceny – podał jedno uzasadnienie dla wszystkich kalkulacji.

Pierwszy wyrok KIO w sprawie dotyczył wprawdzie wyłącznie części zastrzeżonych informacji – tych kwestionowanych przez wykonawcę – ale zamawiający, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia tego wyroku, winien był zrewidować swoje stanowisko również w stosunku do pozostałych zastrzeżonych dokumentów. Od czynności zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do nich zostało wniesione odwołanie (KIO 2547/24).

Zamawiający nie zgodził się z odwołującym i wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko zamawiającego było bardzo niespójne. Starał się wykazywać skuteczność wykazania przesłanek przez wykonawcę, choć chwilę wcześniej stał na całkowicie przeciwstawnym stanowisku.

Nie liczy się rodzaj informacji, tylko spełnienie przesłanek

Wielokrotnie zdarza się w praktyce, że czynności zamawiających podyktowane są ich własnymi przekonaniami o tym, co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a co nie. Przykładowo bardzo często można spotkać się ze stanowiskiem, że jeśli oferta podwykonawcza zawiera klauzulę poufności, to takiej oferty się nie odtajnia (bo podwykonawca ją zastrzegł, więc należy ją chronić). Nie jest to prawidłowa ocena. Klauzula taka powinna się znaleźć na treści oferty podwykonawczej, ale sama w sobie nie pozwala na stwierdzenie, że to wykonawca (a nie podwykonawca) spełnił wszystkie przesłanki ustawowe.

Dodać tylko można, że w omawianej sprawie KIO 2547/24 podwykonawca złożył
w postępowaniu dwie identyczne oferty dla dwóch wykonawców, gdzie jedna była zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale druga dla innego wykonawcy już nie. Widać zatem, że sama klauzula nie stanowi tak naprawdę o tym, że została spełniona przesłanka pozwalająca na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podkreślić więc należy, że nic nie zwalnia wykonawcy z wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek określonych w ustawie. Jeżeli wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy nie sprosta temu obowiązkowi, to nie ma znaczenia, czego dotyczy informacja lub czy znajduje się na niej informacja o obowiązku zachowania jej w tajemnicy. Bowiem to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że informacja, która faktycznie może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez zamawiającego ujawniona.

W przeciwnym razie dla skuteczności uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczające byłoby oświadczenie, że dana informacja ma charakter poufny, więc nie może zostać odtajniona. Ustawodawca celowo określił, jakie wymagania należy spełnić, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tak by każdy z wykonawców był oceniany na podstawie tych samych obiektywnych kryteriów. Nie może dochodzić do sytuacji, w której arbitralne decyzje zamawiających – niepoparte treścią przepisów ustawy, a jedynie ich własnymi przekonaniami – powodują, że dana informacja pozostaje poufna. Izba podziela takie stanowisko, m.in. w wyroku w sprawie KIO 869/23, w których stwierdziła, że przepisy p.z.p. nie dają podstaw, aby uznać za skuteczne wobec podmiotów trzecich w taki sposób, by Zamawiający jedynie na jej podstawie miał automatycznie uznać zastrzeżenia za prawidłowe. Skoro Wykonawca był zobowiązany wobec producenta do zachowania w tajemnicy raportów, winien dołożyć szczególnej staranności, by wykazać spełnienie przesłanek określonych.

Zamawiający, znając treść wyroku Izby, w którym uzasadnienie tajemnicy zostało uznane za nieprawidłowe, powinien był dokonać ponownej weryfikacji także w zakresie pozostałych informacji, które dotychczas uznawał za skutecznie zastrzeżone. Wadliwe uzasadnienie jest winą wykonawcy i to on ponosi odpowiedzialność za ujawnienie informacji, która wprawdzie mogłaby zostać uznana za poufną, jednak na skutek zaniechania wykonawcy zostanie ona ujawniona. Ryzyko to wpisane jest w udział w postępowaniu przetargowym, a każdy wykonawca musi się z nim liczyć.

Zamawiający tego nie uczynił i poprzestał na swojej pierwotnej decyzji. Izba w wyroku
w sprawie KIO 2547/24 przyznała rację odwołującemu i nakazała odtajnienie całości wyjaśnień i załączników do nich. W wyroku tak naprawdę powielono stanowisko Izby z pierwszego wyroku, gdyż – jak wynikało to z treści wyjaśnień – uzasadnienie w zakresie wszystkich informacji było takie samo, a w dodatku nieprawidłowe. Zamawiający zatem nie miał jakichkolwiek podstaw do uznania, że część wyjaśnień rażąco niskiej ceny (nawet te zawierające najwrażliwsze dane) oraz załączników mogły pozostać poufne.

Podsumowując:

1. Można zastrzec informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie we fragmentach – jest to nawet wskazane.
2. Uzasadnienie zastrzeżenia powinno być precyzyjne i dotyczyć poszczególnych kategorii informacji.
3. Brak skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje konieczność jej odtajnienia – bez względu na jej poufny charakter.

Rafał Świerzbiński, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy