Czy kary umowne w umowie o zamówienie publiczne mogą być wyższe niż wynagrodzenie przewidziane w tej umowie? | Co do zasady

Prawo zamówień publicznych nie określa górnego limitu kar umownych. Jeśli jednak kary są nieadekwatne w realiach danego zamówienia, wykonawca może wnieść odwołanie do KIO. W niedawnym wyroku KIO nakazała obniżenie kar do poziomu 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Określenie limitu kar umownych to jedno z obligatoryjnych postanowień umowy, które musi zaproponować zamawiający. Nie ma przy tym znaczenia wartość zamówienia czy jego przedmiot (art. 436 pkt 3 p.z.p.).

Dziwić może, dlaczego wysokość limitu nie została ustalona przez ustawodawcę. Niewątpliwie stworzenie prawidłowo funkcjonującej normy prawnej w tym zakresie, a więc narzucenie limitu przez ustawodawcę, byłoby problematyczne. Taka norma musiałaby uwzględniać przedmioty umów, charakter wynagrodzenia, zadania opcjonalne oraz inne instytucje uregulowane odmiennie w każdym zamówieniu publicznym. Jednak aktualne brzmienie przepisu umożliwia wypaczenia w jego stosowaniu, takie jak ustalanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie równym lub przewyższającym wysokość wynagrodzenia umownego.

Mimo to dobrze, że w ustawie zamówieniowej istnieje przepis nakazujący określenie limitu kar umownych, nawet w niedoskonałej formie. Wcześniej, gdy takiej normy nie było, kary umowne bywały nielimitowane. Teraz, zależnie od tego, jak zamawiający wprowadzi tę normę w konkretnym zamówieniu, efekty mogą być lepsze lub gorsze.

Zasadniczy jednak wniosek z tych rozważań jest taki, że ustawodawca nie zakazał ustalania w umowie o zamówienie publiczne limitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego (lub wyższym). Nie płynie jednak z tego automatycznie wniosek przeciwny, że powinno się ów limit ustalać bezrefleksyjnie.

Czemu służy kara umowna

Kara umowna jest surogatem odszkodowania, a więc zgodnie z art. 483 § 1 k.c. zastrzeżona w umowie zabezpiecza naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego poprzez zapłatę określonej sumy. W praktyce zastrzeżona kara umowna ułatwia zamawiającemu dochodzenie ewentualnych roszczeń odszkodowawczych. Tak jak standardem jest zastrzeganie kar (choć przecież nie ma takiego obowiązku), to regułą jest także, że zamawiający (wierzyciel) zastrzega na swoją rzecz uprawnienie do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

W Kodeksie cywilnym ustalono, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.). Brzmienie tego przepisu rodzi spór, czy wystąpienie szkody jest konieczne, aby powstał obowiązek zapłaty kary umownej. Nie rozstrzygając teraz tej kwestii, można jednak dodać, że wierzyciel żądający zapłaty kary umownej nie musi udowadniać wysokości szkody, a nawet jej istnienia. To na tym w dużej mierze polega ułatwienie, jakie niesie wprowadzenie do umowy kary umownej. Z tej perspektywy oceniając – wysokość kar umownych, a w konsekwencji ich limit umowny, ma istotne znaczenie.

Nie należy bazować na wyłącznie językowej wykładni art. 436 pkt 3 p.z.p.. Gdyby bowiem na tym poprzestać, to wprowadzenie dowolnego limitu, choćby absurdalnie wysokiego, w teorii odpowiadałoby wymogom ustawy zamówieniowej i było niewzruszalne. Tymczasem kary umowne powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Nie chodzi więc w ich ustanawianiu o ułatwienia, które na swoją rzecz stworzy zamawiający, a o usankcjonowanie ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, z uwzględnieniem możliwości powstania szkody i jej ewentualnych rozmiarów.

Gdy zamawiający zastrzega zbyt wysokie kary umowne

Niestety niektórzy zamawiający publiczni, wypaczając znaczenie komentowanego przepisu i używając go w oderwaniu od norm systemowych, wprowadzali do projektowanych postanowień umownych zapisy, które owszem – limitowały kary umowne – ale właśnie na poziomie wysokości wynagrodzenia (lub nawet wyższym). Limit ten nie znajdował przy tym w niczym uzasadnienia.

Treść wyroku KIO z 22 sierpnia 2023 r. (KIO 2327/23) potwierdza, że nie ma zgody na tego rodzaju praktyki bez wyraźnego uzasadnienia, wynikającego z charakterystyki konkretnego zamówienia. Izba w uzasadnieniu wskazała, że określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody.

W badanym stanie faktycznym KIO uznała, że ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy stanowiło nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 353¹ k.c.). Dalej Izba wyjaśniała, że ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody

Warto przytoczyć także dalsze rozważania KIO:

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia (projektu umowy) poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Należy wskazać, że w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10% wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. Wskazuje się, że określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W analizowanym wyroku odwołujący (w ocenie Izby) nie podał okoliczności faktycznych stanowiących podstawę do określenia właściwego limitu kar umownych. Dlatego Izba nakazała zamawiającemu obniżenie limitu do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Podsumowanie

Ustalenie przez zamawiającego limitu kar umownych na poziomie równym (lub wyższym) wynagrodzeniu umownemu nie jest prawnie zakazane, ale nie powinno w tym być pełnej dowolności. Zamawiający powinni się kierować zakresem i rodzajem naruszenia obowiązków umowy, wielkością i specyfiką przedmiotu zamówienia, a także zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. W przeciwnym razie narażą się na ryzyko sprzeciwu wykonawców. Co więcej – taka decyzja z dużym prawdopodobieństwem odbije się niekorzystnie na zamawiającym co najmniej w sferze finansowej. Podanie limitu łącznego kar pomaga wykonawcom oszacować ryzyka, które im wyższe, tym bardziej windują ceny. Zamawiający muszą się liczyć z tym, że ustanowienie limitu kar na zbyt wysokim poziomie znajdzie odzwierciedlenie w zawyżonych cenach ofertowych.

Cytowany wyrok KIO potwierdza zatem, że nieadekwatne w realiach danego zamówienia limity kar umownych są wprowadzane do umów, ale to jeszcze nie znaczy, że się w nich utrzymają. Jeśli zaś termin na wnoszenie odwołań od projektowanych postanowień umownych już upłynął, pozostaje jedynie odwoływanie się do racjonalności zamawiającego.

Karolina Parcheniak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy