Historie z KIO: tajemnicę przedsiębiorstwa trzeba udowodnić | Co do zasady

Zamówienia publiczne objęte są generalną zasadą jawności. Niekiedy stoi to w kolizji z interesami wykonawców, którzy mogą chronić wartościowe informacje i know-how swoich przedsiębiorstw, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest to jednak proces automatyczny, ponieważ wymaga od wykonawców rzetelnego wykazania przesłanek utajnienia. W nowym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza precyzuje warunki poprawnego zastrzegania tajemnic gospodarczych.

Przedsiębiorstwo jest zbiorem składników materialnych i niematerialnych służących do prowadzenia działalności gospodarczej. Podmioty gospodarcze dysponują szeregiem instrumentów prawnych przeznaczonych do ochrony ich fizycznego majątku, jednak ochrona składników niematerialnych jest równie ważna.

Tajemnica przedsiębiorstwa jest instytucją objętą szczególną ochroną na gruncie prawa ochrony konkurencji. Art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje ją jako:

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zatem aby informacje mogły być objęte tajemnicą, musi być spełniony zarówno warunek materialny (wartość gospodarcza), jak i warunek formalny (aktywność przedsiębiorcy w celu ochrony informacji, np. zawieranie umów o poufności z kontrahentami lub wewnętrzne procedury ochrony tajemnic przedsiębiorstwa).

Na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Prawo zamówień publicznych również pozwala na ochronę tajemnic przedsiębiorstwa, jednak podmiot decydujący się uczestniczyć w rynku zamówień publicznych musi liczyć się z tym, że nadrzędną zasadą postępowań jest jawność. Oferty, umowy – wszelkie dokumenty podlegają ujawnieniu. Utajnienie informacji jest odstępstwem od generalnej zasady i powinno podlegać rygorystycznej kontroli ze strony zamawiających. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wspiera to stanowisko, nakreślając zasady poprawnego utajnienia tajemnic przedsiębiorstwa.

Ciężar wykazania

W wyroku z 15 maja 2023 r. (KIO 1195/23) Izba wskazała, że ciężar dowodu w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa leży wyłącznie po stronie wykonawcy. Art. 18 ust. 3 p.z.p. obliguje wykonawcę do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zrównała obowiązek „wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Nie wystarczy zatem uprawdopodobnić ziszczenia się przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca musi przedstawić dowody, które zamawiający będzie mógł zweryfikować. Niedopuszczalne jest opieranie się jedynie na oświadczeniach własnych wykonawcy. Dodatkowo zamawiający powinien oceniać działania wykonawcy przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności, ponieważ uważany jest on za profesjonalistę w rozumieniu art. 355 § 2 k.c.

Ceny jednostkowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa?

Omawiany wyrok został wydany w związku z odmową zastrzeżenia tajemnicy gospodarczej w postaci wykazu cen jednostkowych usług oferowanych przez dom mediowy. Wykonawca argumentował, że „wgląd do rzeczonych informacji pozwoli konkurencji na ustalenie pozycji rynkowej spółki, poznanie cen i rabatów, a tym samym ujawni jego zdolności negocjacyjne”, a ponadto że „ceny uzyskane przez odwołującego są nieosiągalne dla pozostałych uczestników rynku i wynikają z wieloletniej współpracy z mediami – dzięki indywidualnym negocjacjom domu mediowego z dostawcami”.

KIO nie przyjęło argumentacji wykonawcy. Wartość gospodarcza tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w utrzymywaniu dzięki niej przewagi rynkowej nad innymi podmiotami. Musi mieć zatem charakter obiektywny – oceniany z perspektywy przydatności dla innych wykonawców działających w branży. Izba wskazała, że sama informacja o cenach nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie stanowi obiektywnej wartości dla innych przedsiębiorców. Szczególnie, że – jak twierdzi odwołujący – ceny te są nieosiągalne dla innych uczestników rynku. Przewaga tego wykonawcy leży więc w wieloletnich relacjach handlowych, osiąganych rabatach i innych czynnikach pozwalających mu na uzyskanie korzystnych cen – i te uwarunkowania mogłyby podlegać utajnieniu. Nie mogą to być same informacje o cenie, ponieważ „poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu”.

Spóźnione dowody

W omawianym wyroku Izba zwróciła również uwagę na konieczność załączenia wszelkich dowodów do uzasadnienia utajnienia. Odwołujący, po uzyskaniu odmowy zastrzeżenia informacji, złożył dodatkowe dokumenty (politykę bezpieczeństwa oraz przykładową umowę o zachowaniu poufności) jako dowody na aktywność wykonawcy w zakresie ochrony tajemnic gospodarczych. W ocenie Izby przyjęcie tak spóźnionych dowodów jest niedopuszczalne, ponieważ art. 18 ust. 3 p.z.p. konkretyzuje moment przedłożenia dokumentów. Wykonawca powinien wykazać, że zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę, wraz z przekazaniem takich informacji zamawiającemu. Zamawiający zatem nie powinien brać pod uwagę spóźnionych dokumentów.

W podobnym tonie wypowiedziała się Izba w wyroku z 7 czerwca 2023 r. (KIO 1463/23, 1478/23), w którym zwróciła uwagę, że skoro nie załączono odpowiednich dowodów w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, nie jest dopuszczalne wzywanie wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Instytucja wezwania do wyjaśnień służy rozwianiu wątpliwości na temat dokumentów już przedłożonych. Jeżeli informacja nie została zamawiającemu w ogóle przekazana, to dopytywanie wykonawcy w tym zakresie nie byłoby wzywaniem do wyjaśnień, ale umożliwieniem uzupełnienia informacji przez jednego z wykonawców, co mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców z art. 16 p.z.p.

Podsumowanie

Wykonawcy muszą liczyć się z tym, że do zatajenia informacji dochodzi jedynie w drodze wyjątku od generalnej zasady jawności postępowań o zamówienia publiczne. Aby chronić swoje tajemnice gospodarcze, wykonawcy muszą wykazać spełnienie zarówno przesłanki materialnej (wartość gospodarcza), jak i formalnej (aktywność wykonawcy związana z ochroną informacji). Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa będzie następnie przedmiotem rygorystycznego badania zamawiających i w żadnym wypadku nie może opierać się jedynie na oświadczeniu własnym wykonawcy. Ciężar dowodzenia spoczywa w pełni na wykonawcy, który musi przedstawić dowody z zachowaniem należytej staranności oczekiwanej od profesjonalisty. Tylko dopełnienie tych wymogów zapewnia objęcie ochroną tajemnic przedsiębiorstwa.

Martyna Skrobotowicz, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy