Historie z KIO: Wpływ zaangażowania wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych na należytą realizację zamówienia
Samo zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznej utraty zdolności do realizacji danego zamówienia. Istotne jest to, czy wykonawca, realizując inne zobowiązania, będzie w stanie zapewnić takie zasoby techniczne oraz osobowe, które pozwolą na należytą realizację zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2021 r. (KIO 3495/20) dokładnie wskazano, na kim spoczywa ciężar dowodu i jakie argumenty można powołać, aby należycie uzasadnić postawione w odwołaniu zarzuty.
Stan faktyczny
W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę. Z decyzją zamawiającego nie zgodził się jeden z wykonawców, który po przeanalizowaniu działalności swojego rywala postanowił wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 22d ust. 2 ustawy p.z.p. (art. 116 ust. 2 nowego p.z.p.) poprzez pominięcie przy ocenie ofert faktu, że zaangażowanie zasobów osobowych wykonawcy w innych przedsięwzięcia gospodarczych może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zdaniem odwołującego wykazanie tych samych maszyn oraz osób w kilku postępowaniach stanowi istotne naruszenie przepisów, gdyż na dzień składania ofert niemożliwe było jednoczesne wykorzystanie tych osób i maszyn w kilku miejscach, a zakres prac i odległość miejsc wykonywania umowy uniemożliwiały ich ciągłe przemieszczanie. Ponadto odwołujący, powołując się na treść specyfikacji, zaznaczył, że jeżeli wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym pakiecie.
Czemu służy weryfikacja wpływu innego przedsięwzięcia na zdolności techniczne i zawodowe w trwającym postępowaniu?
Kwestia wpływu zaangażowania wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych na właściwą realizację zamówienia została uregulowana w art. 22d ust. 2 ustawy p.z.p (art. 116 ust. 2 nowego p.z.p.). Zgodnie z tym przepisem zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Instytucja ta przede wszystkim odnosi się do faktycznej zdolności danego wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, a więc do technicznego, zawodowego czy osobowego potencjału, który w danym momencie jest dostępny wykonawcy, i do zaangażowania tego wykonawcy w inne przedsięwzięcia, które może wywołać negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Jak podkreśla Izba, Wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na danym rynku. Pomimo gwarancji, jakie daje przeprowadzenie takiej weryfikacji, zamawiający musi ostrożnie korzystać z tej regulacji oraz dochować należytej staranności w ocenie wydajności personelu oraz sprzętu wykonawcy.
Brak automatyzmu w decyzjach zamawiającego
Zdaniem Izby sam fakt zaangażowania zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie może automatycznie powodować utraty zdolności do realizacji danego zamówienia i nie świadczy od razu o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny. Istotne z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie, czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację takiego zamówienia publicznego.
Należy bowiem pamiętać, że Pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny związek przyczynowy, który należy wykazać. Teoria adekwatnego związku przyczynowego wynika z treści art. 361 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła.
Wykonawca zarzucający swojemu rywalowi brak możliwości należytego realizowania zamówienia musi zatem udowodnić, że zaangażowanie rywala w innych przedsięwzięciach spowoduje – biorąc pod uwagę normalne następstwa określonego działania – nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu oraz obowiązek przedstawienia takich materiałów dowodowych, które wystarczająco wykażą związek pomiędzy zaangażowaniem zasobów w innych przedsięwzięciach a negatywnym wpływem na realizację zamówienia. Izba wymaga przeprowadzenia procesu dowodowego i udowodnienia zarzutów stawianych w treści odwołania (art. 6 k.c. oraz art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p.). Jeżeli jednak odwołujący nie będzie w stanie dopełnić tego obowiązku, wydaje się, że wystarczy uprawdopodobnienie istnienia takiego wpływu.
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu a rzeczywista realizacja zamówienia
Wykonawca zarzucający zamawiającemu brak analizy w kontekście innego przedsięwzięcia gospodarczego musi odróżnić potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu od rzeczywistej realizacji przedmiotu zobowiązania i sposobu organizacji pracy posiadanych zasobów pracowniczych.
Jak wskazała Izba, Trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących wiele kontraktów jednocześnie, aby przystępując do składania ofert musieli angażować każdorazowo personel i sprzęt dla danego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót.
Kwestionując ofertę konkurenta, wykonawca musi zweryfikować, czy w przypadku uzyskania zamówienia przez rywala jego personel i sprzęt wskazany w toku postępowania będzie rzeczywiście dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy należycie to wykazano w toku postępowania.
W jaki sposób odwołujący może zakwestionować wydolność techniczną i osobową rywala?
Aby skutecznie wykazać, że na etapie wykonywania umowy sporny potencjał nie będzie dostępny dla zamawiającego, trzeba odnieść się do realiów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby ocena, czy zamawiający będzie dysponował kadrą i sprzętem wykonawcy w toku realizacji umowy, musi odnosić się do szeroko pojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest bowiem wykazanie, że umowa nie będzie realizowana – a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła być wykonywana – przez sporne zasoby. Dopiero wtedy można ocenić, czy zaangażowanie personelu jest realne czy fikcyjne i czy przyniesie zamawiającemu negatywne skutki.
Odwołujący może uwzględnić tutaj różne czynniki realizacji zamówienia. Po pierwsze, odwołujący może udowodnić, że harmonogramy wykonywania prac przedmiotu zamówienia pokrywają się czasowo z realizacją innych przedsięwzięć gospodarczych, wykonywane są w tożsamych okresach bądź wymagany jest do ich realizacji identyczny sprzęt i zasób pracowników.
Po drugie, odwołujący powinien zweryfikować, czy zamawiający nie dopuścił w treści SIWZ możliwości zamiany pracowników na innych, posiadających co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia. W takim bowiem przypadku skład osobowy przez czas trwania umowy nie będzie miał charakteru stałego, co ułatwi wykonawcy realizację kilku przedsięwzięć równocześnie.
Po trzecie, odwołujący podczas formułowania zarzutów musi uwzględnić fakt, że zaangażowanie pracowników i sprzętu danego wykonawcy może być różne w różnych momentach wykonywania prac, w zależności od potrzeb zamawiającego, które w kolejnych latach wykonywania zobowiązania umownego mogą mieć różną wielkość i zakres.
Zdaniem Izby Okoliczności te mogą być także zależne choćby od panujących warunków pogodowych, których w dłuższym okresie nie da się przewidzieć, a także od wysokości środków na sfinansowanie zamówienia, która również z różnych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub od niego niezależnych może podlegać korektom w zależności od bieżących potrzeb jednostki.
Podsumowując, odwołujący musi wskazać wszystkie skutki zaangażowania wykonawcy w innych przedsięwzięciach, które negatywnie wpływałyby na realizację zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Izba uznała, że odwołujący nie dopełnił ciężącego na nim obowiązku dowodowego, nie przedstawiając żadnej argumentacji i materiału dowodowego, który uzasadniłby stawiane przez niego tezy.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy