Historie z KIO: Ważność wadium a termin związania ofertą
Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien określić w dokumentacji wymogi formalne oraz techniczne dotyczące zabezpieczenia wadialnego. Zdarzało się, że jednym z takich wymogów było nałożenie na wykonawców obowiązku przedłożenia gwarancji wadialnej, której ważność przekraczałaby termin związania ofertą. W niedawno wydanym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygnięto, czy takie postanowienia SWZ są dopuszczalne, czy też może są nieważne z mocy prawa (KIO 3482/21).
Wykonawca idzie do KIO
Zamawiający w SWZ wymagał, aby wykonawcy umożliwili mu realne zaspokojenie się z gwarancji lub poręczenia po upływie terminu związania ofertą. Zamawiający sprecyzował, że wykonawcy powinni zapewnić mu możliwość żądania zapłaty wadium w terminie:
- do dwóch dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej,
- do siedmiu dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest składanie żądania zapłaty w formie pisemnej.
W trakcie badania ofert okazało się jednak, że okres ważności wadium jednego z wykonawców miał się skończyć z dniem upływu terminu związania ofertą. Zamawiający postanowił więc odrzucić jego ofertę, wskazując, że przedłożone przez niego wadium nie spełnia wymogów SWZ. Zdaniem zamawiającego treść gwarancji sugerowała bowiem, że gdyby przesłanki wypłaty kwoty wadium zaistniały w końcowym okresie ważności gwarancji, nie dałoby się w praktyce zrealizować tej gwarancji z uwagi na procedury formalne, które zgodnie z wymogami banku towarzyszyć powinny żądaniu zapłaty.
Wykluczony z postępowania wykonawca nie zamierzał jednak zrezygnować z ubiegania się o zamówienie, dlatego złożył odwołanie do KIO, wskazując na nieprawidłowe odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Wykonawca stał na stanowisku, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą i do tego czasu zamawiający powinien zakończyć postępowanie o wybór wykonawcy.
Zamawiający ma swobodę, ale ograniczoną
Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności wskazała, że z całą pewnością zamawiający jest gospodarzem postępowania, w związku z czym ustawa Prawo zamówień publicznych przyznaje mu pewną swobodę w kształtowaniu warunków dokumentacji zamówienia. Dzięki temu zamawiający ma prawo żądać wadium, a jeśli decyduje się skorzystać z tego uprawnienia, zobowiązany jest określić wymagania dotyczące wysokości i terminu wniesienia wadium. Nie oznacza to jednak, że zamawiający może kształtować treść SWZ w niczym nieograniczony sposób, ponieważ przyznana mu swoboda jest ograniczona powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że nie każda treść SWZ, która nie została zaskarżona przez wykonawców, będzie bezwzględnie wiążąca.
Izba co do zasady dopuściła możliwość ukształtowania przez zamawiającego wymagań formalnych lub technicznych dotyczących zabezpieczenia wadialnego. Ze zrozumieniem podeszła bowiem do trudności w zaspokojeniu się z gwarancji lub poręczenia, jeśli zamawiający zażąda zapłaty wadium w ostatnim dniu terminu związania ofertą – w szczególności gdy gwarant wymaga, by przekazać mu żądanie zapłaty w taki sposób, że można mieć poważne wątpliwości, czy zamawiający zdoła zaspokoić swoje roszczenia.
Aby rozwiązać ten problem, jednostka zamawiająca powinna ukształtować dokumentację postępowania w taki sposób, aby ostatniego dnia mogła skutecznie wystąpić z żądaniem zapłaty. Zamawiający nie może jednak kształtować treści SWZ w sprzeczności z powszechnie obowiązującym prawem. Tymczasem w ocenie Izby sporne postanowienia SWZ nie dość, że były nieważne na gruncie art. 58 k.c., to jeszcze naruszały naczelne zasady prawa zamówień publicznych uregulowane w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p.
Zamawiający de facto obszedł prawo
Zgodnie z art. 97 ust. 5 p.z.p. wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Zamawiający przekroczył jednak tę cezurę czasową, ponieważ wymusił złożenie gwarancji wadialnej, której termin był dłuższy niż termin związania ofertą o dwa lub siedem dni roboczych. Zdaniem Izby treść SWZ była więc niedopuszczalna, ponieważ stanowiła czynność prawną mającą na celu obejście ustawy (in fraudem legis), mającą pozór zgodności z ustawą. Treść SWZ nie zawiera bowiem elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutek, który wywołuje, narusza nakaz utrzymania wadium wyłącznie do dnia upływu terminu związania ofertą. Takie natomiast działanie – zdaniem Izby – wchodzi w zakres dyspozycji art. 58 k.c., czyli powinno zostać uznane za nieważne i nie otrzymywać ochrony prawnej.
Skład rozpoznający odwołanie zwrócił uwagę również na to, że treść dokumentacji postępowania niesprawiedliwie zróżnicowała sytuację wykonawców w zależności od rodzaju wniesionego przez nich wadium, tj. na tych, którzy złożyli je w formie pieniężnej, i na tych, którzy przedłożyli je w formie gwarancji bankowej. Zdaniem Izby taka sytuacja powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 p.z.p.) i jest niczym nieuzasadniona, ponieważ gwarancja bankowa powinna zapewniać zbliżony stopień ochrony jak pieniądze dostępne na rachunku bankowym zamawiającego, a nie powodować dłuższą możliwość złożenia żądania zapłaty niż wadium wniesione w pieniądzu.
Działanie zamawiającego było więc nieproporcjonalne do problemu, który chciał rozwiązać za pomocą spornych postanowień SWZ. Dodatkowe dwa dni robocze na złożenie żądania zapłaty w formie elektronicznej i siedem dni roboczych na złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej po upływie terminu związania ofertą było nieproporcjonalne do zapewnienia zamawiającemu możliwości realnego zaspokojenia się z wadium, czyli wykraczało poza to, co jest konieczne do osiągnięcia przez zamawiającego jego celu. Zdaniem Izby wystarczyłoby określić w SWZ taki sposób dostarczenia żądania zapłaty gwarantowi lub poręczycielowi, aby istniała rzeczywista możliwość wniesienia skutecznego żądania zapłaty w terminie związania ofertą (w szczególności w ostatnim jego dniu) – przykładowo wprowadzając obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą lub wprowadzonego do systemu teleinformatycznego w terminie związania ofertą.
Ostatecznie Izba uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu unieważnić odrzucenie oferty oraz dokonać ponownego badania i oceny ofert.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy