Historie z KIO: Różnice między wadami istotnymi a nieistotnymi przy odbiorze robót budowlanych | Co do zasady

Bezusterkowe wykonanie przedmiotu zamówienia zdarza się bardzo rzadko. Dlatego w orzecznictwie przyjęto zasadę, że zamawiający mogą odmówić dokonania odbioru końcowego tylko wtedy, gdy wystąpią wady istotne. Jaki jednak charakter muszą mieć takie wady i jak prawidłowo określić procedurę odbioru robót w treści umowy o zamówienie publiczne? Nad tymi zagadnieniami pochyliła się ostatnio Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 1 grudnia 2020 r. (KIO 2965/20), która ponadto zajęła stanowisko w kwestii rażącego wygórowania kar umownych oraz ich limitu.

Stan faktyczny

Wykonawca wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu wprowadzenie do wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad. Zdaniem wykonawcy takie uprawnienie powinno dotyczyć jedynie wystąpienia wad istotnych, natomiast jeżeli zostały ujawnione wyłącznie wady nieistotne, zamawiający musi dokonać odbioru. Zamawiający nie dostosował się jednak, zdaniem wykonawcy, do wymagań ustawowych i w rzeczywistości wprowadził odbiór bezusterkowy, który jest sprzeczny z art. 647 k.c.

Ponadto wykonawca zarzucał zamawiającemu, że wprowadził do wzoru umowy rażąco wygórowane kary umowne związane z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Równocześnie zamawiający miał zaniechać wprowadzenia do wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem zamówienia, co zdaniem wykonawcy mogłoby doprowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy.

Obowiązek odbioru robót budowlanych przy wadach nieistotnych

Izba całkowicie odmówiła zasadności twierdzeniom wykonawcy, jakoby zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził do wzoru umowy możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad. Ponadto nie stwierdzono, aby od arbitralnej decyzji zamawiającego zależało uznanie, czy wady umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, ani że postanowienia te formułują zasadę odbiorów bezusterkowych.

Izba w pierwszej kolejności odniosła się do treści art. 647 k.c. Zgodnie z tym przepisem przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, natomiast inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót, które stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i uprawnia go do otrzymania wynagrodzenia.

W tym kontekście Izba wskazała, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach, które prowadzą ostatecznie od odmowy dokonania odbioru robót. Aby temu przeciwdziałać, w doktrynie i orzecznictwie została wypracowana koncepcja, zgodnie z którą zamawiający jest uprawniony do odmowy odbioru robót jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Izba powołała się w tym zakresie na wielokrotnie cytowany wyrok Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2007 r. (V CSK 99/07), w którym stwierdzono, że w świetle art. 647 k.c. inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast, gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad.

Mając na względzie powyższy wyrok, Izba zbadała następnie, czy zamawiający dokonał prawidłowego rozróżnienia pomiędzy wadami istotnymi i nieistotnymi, które warunkowałyby odbiór robót budowlanych. Izba ustaliła, że zamawiający prawidłowo przyjął jako zasadę odbiór robót budowlanych. Mianowicie w § 16 ust. 14 wzoru umowy opisano procedurę odbioru, gdy w jej trakcie ujawnią się wady, które w ocenie zamawiającego nie uniemożliwiają odbioru końcowego (tj. wady nieistotne). Natomiast w § 16 ust. 15 wzoru umowy umożliwiono zamawiającemu wstrzymanie odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich, gdy niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zdaniem Izby treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie końcowego odbioru robót umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego„.

Kiedy zamawiający może odmówić dokonania odbioru robót budowlanych?

Izba wskazała, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór, tj. gdy nie jest możliwe normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo gdy nie ma on cech właściwych lub wyraźnie zastrzeżonych w umowie. Zdaniem Izby jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru.

Zatem zamawiający są uprawnieni do odmowy dokonania robót budowlanych za każdym razem, gdy zostaną ujawnione wady istotne obejmujące przedmiot zamówienia. Jednak które wady mają charakter istotny? Izba w tym zakresie ponownie posłużyła się stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w wyroku z 27 czerwca 2018 r. (V ACa 1302/17) stwierdził, że wady istotne to wady, które uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączają normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierają mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia. Sama ocena, czy wada ma charakter istotny czy nieistotny, leży po stronie zamawiającego, który musi kierować się obiektywnymi zasadami. Zasadami takimi są z pewnością postanowienia § 16 ust. 15 wzoru umowy, które uzależniają odmowę odbioru robót budowlanych od wystąpienia wad istotnych w przedmiocie zamówienia – tj. takich, które wynikają z wykonania umowy w sposób niezgodny z projektem lub zasadami wiedzy technicznej i uniemożliwiają przekazanie obiektu do użytkowania.

Obowiązek wprowadzenia do wzoru umowy kar z art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.

Odnosząc się do zarzutów wykonawcy związanych z rażącym wygórowaniem kar umownych, Izba w pierwszej kolejności zaznaczyła, że kary umowne przewidziane przez zamawiającego we wzorze umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b-143d ustawy p.z.p. Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar umownych z tytułu:

1. braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
2. nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
3. nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
4. braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

W konsekwencji omawiane postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję przepisu ustawy p.z.p., a ich niewprowadzenie stanowiłoby po stronie zamawiającego naruszenie obowiązującego prawa. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko doktryny, zgodnie z którą wysokość kar umownych nie jest uzależniona od powstania szkody. Kara umowna przewidziana w art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. nie spełnia bowiem funkcji kompensacyjnej, lecz funkcję prewencyjną, która ma na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.

W konsekwencji należy podzielić stanowisko Izby, której zdaniem Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność.

Zagadnienie rażącego wygórowania kar umownych

W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej wykonawca nie zdołał wykazać, że zamawiający nadużył swojego uprawnienia do konstruowania zapisów umownych.

W ocenie Izby nie można przyjąć automatycznie tj. w oderwaniu od analizy wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru, wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi bowiem samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia.

W tym kontekście należy również zgodzić się z Izbą, że kompetencja do ustalenia, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji umowy, a nie do Krajowej Izby Odwoławczej.

W przedmiotowej sprawie zastosowanie powinien znaleźć art. 353¹ k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych zasada swobody kontraktowania została zmodyfikowana, bowiem wyłącznie po stronie zamawiającego leży obowiązek kształtowania treści przyszłej umowy o zamówienie publiczne, natomiast po stronie wykonawcy leży uprawnienie odpowiedniej wyceny wartości zamówienia oraz złożenia oferty. Jak zaznaczyła Izba, Zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia.

Ponadto Izba wskazała, że postanowienia wzoru umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczyły zwłoki w wykonaniu zobowiązania, tj. okoliczności, za które odpowiada wykonawca. Tym samym wykonawca ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Brak obowiązku określania limitu kar umownych

Izba stwierdziła, że brak określenia we wzorze umowy limitu kar umownych nie narusza zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych. Jej zdaniem zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem uzasadnienie do wprowadzenia limitu kar umownych powinno wynikać z argumentacji i wniosków dowodowych wykonawcy, który wywodzi z tego określone skutki prawne. Izba zaznaczyła, że w takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności.

Orzeczenie zapadło na gruncie poprzedniego stanu prawnego, to jest ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy