Historie z KIO: Pozaustawowe przesłanki w zamówieniach in-house? | Co do zasady

Odbiór oraz transport odpadów komunalnych stanowi przedmiot wielu zamówień typu in-house w Polsce. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. stanowi jedną z możliwych podstaw udzielenia takiego zamówienia, nakładając na zamawiającego obowiązek spełnienia trzech przesłanek. Jednak czy na pewno tylko trzech? Problem ten pojawił się w sprawie, w której Krajowa Izba Odwoławcza odpowiedziała na pytanie, czy zamawiający musi spełnić również inne, pozaustawowe przesłanki, aby móc prawidłowo udzielić zamówienia z wolnej ręki.

Wyrok KIO z 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20

Stan faktyczny

Zamawiający, zamierzając udzielić zamówienia z wolnej ręki w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych spółce, którą kontrolował, opublikował ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia. Zgodnie z uzasadnieniem sporządzonym przez zamawiającego podstawą zastosowania trybu z wolnej ręki miał być przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Jeden z wykonawców wniósł odwołanie, domagając się przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Wykonawca zakwestionował charakter kontroli, jaką zamawiający sprawował nad podległą spółką, twierdząc, że brak jest rzeczywistego wpływu członków rady nadzorczej spółki na decyzje zarządu oraz zgromadzenia wspólników. Ponadto, zdaniem wykonawcy, błędnie uznano, że ponad 90% działalności kontrolowanej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, ponieważ zgodnie z wydrukiem KRS przedmiotem działalności spółki, której zamawiający chciał udzielić zamówienia z wolnej ręki, jest zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne. W opinii wykonawcy nie gwarantuje to, że w przyszłości spółka będzie wykonywała działalność w większości wyłącznie na rzecz zamawiającego i wyłącznie w zakresie zagospodarowania odpadów.

Dodatkowo wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie zasady konkurencyjności i proporcjonalności z art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ jego zdaniem udzielono zamówienia z wolnej ręki, pomimo że na rynku są podmioty, które za niższą cenę realizują usługi tożsame zarówno co do rodzaju, ilości, jak i obszaru. W konsekwencji, zdaniem wykonawcy, zamawiający powinien w pierwszej kolejności zweryfikować rynek i ocenić, czy nie istnieją na nim podmioty, które mogłyby zrealizować zamówienie w ten sam sposób po niższych cenach. Jeżeli tak by się okazało, zamawiający powinien w opinii odwołującego skorzystać z jednego z trybów konkurencyjnych.

Przesłanki udzielania zamówień z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

W przedmiotowej sprawie zamówienie z wolnej ręki miało zostać udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli zostały spełnione następujące przesłanki:

1. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Kontrola zamawiającego nad podmiotem wewnętrznym

Pierwsza przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a p.z.p. określa wymagany charakter relacji między zamawiającym a podmiotem ubiegającym się o zamówienie. Warunkiem uznania danego podmiotu za podmiot wewnętrzny zamawiającego jest sprawowanie nad nim pełnej kontroli. Ustawodawca doprecyzował, że pod pojęciem kontroli rozumie dominujący wpływ na kształtowanie celów strategicznych podmiotu i kluczowych decyzji zarządczych. Izba, odnosząc się do tego, zaznaczyła, że Pod pojęciem strategii przedsiębiorstwa należy rozumieć długofalową koncepcję jego funkcjonowania, obejmującego w szczególności cele jego powołania oraz sposoby osiągania zamierzeń biznesowych. Można zatem uznać, że stanowi ona w istocie o sensie istnienia podmiotu. Uprawnienia do kształtowania organizacji, nadawania jej kierunków rozwoju, modyfikowane ich względem potrzeb (w tym decyzje o wejściu lub wyjściu z określonego rynku) oraz co istotne, podejmowania decyzji o zakończeniu działalności stanowią najwyższy poziom sprawowania kontroli. Omawiana przesłanka nie ogranicza się jednak wyłącznie do możliwości wywierania strategicznego wpływu na podmiot, bowiem obejmuje ona również możliwość ingerowania (skutecznego) w decyzje zarządcze o istotnym wpływie na działalność przedsiębiorcy.

Arbitrzy, aby rozstrzygnąć prawidłowość zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p., musieli w pierwszej kolejności zweryfikować strukturę organizacyjną podmiotu, któremu zamawiający zamierzał udzielić zamówienia, oraz stosunek prawny, jaki łączy go z zamawiającym. Jak zaznaczyła Izba, Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia, czy w danym przypadku mamy do czynienia ze sprawowaniem prawnej kontroli przez zamawiającego, jest analiza kompetencji przyznanych poszczególnym organom Spółki. Analizując więc postanowienia umowy spółki, arbitrzy doszli do wniosku, że kształt oraz skład zarządu jest bezpośrednio zależny od działań i decyzji rady nadzorczej oraz zgromadzenia wspólników, którym przyznano prawo m.in. do powoływania członków zarządu czy też zatwierdzania jego regulaminu.

Analizując strukturę organizacyjną spółki, Izba doszła również do wniosku, że zarząd spółki jest zależny od postanowień pozostałych organów, które nie tylko kontrolują i badają jego działalność, ale również bezpośrednio oddziałują, a wręcz kształtują jego pracę. W konsekwencji zamawiający, dysponując wszystkimi głosami na zgromadzeniu wspólników jako jedyny udziałowiec, mógł należycie kontrolować działalność spółki.

Wykonywanie zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę

Odpowiedzi na pytanie, czy 90% działalności kontrolowanej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, należy udzielić na podstawie art. 67 ust. 8 i 9 p.z.p. Zgodnie z tymi przepisami przy obliczaniu procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jeżeli zaś ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane takie są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W omawianej sprawie spółka została utworzona dopiero kilka miesięcy wcześniej, więc procent działalności został ustalony za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Izba nie miała jednak zastrzeżeń co do tego, czy została spełniona druga przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b p.z.p. Jej zdaniem, opierając się o zapisy umowy spółki oraz przedłożoną przez zamawiającego prognozę finansową na lata 2021 – 2023, należy stwierdzić, że struktura prognozowanych przychodów spółki jest jednorodna, to znaczy w całości będą to przychody ze sprzedaży z działalności zleconej przez zamawiającego. Ponadto Izba podkreśliła, że udział procentowy powinien być obliczany na podstawie wartości przychodów ze sprzedaży usług, dostaw lub robót budowlanych powierzonych (zleconych niezależnie od trybu) Spółce przez Miasto, przez podmioty zależne od Miasta lub nad którymi Miasto sprawuję kontrolę oraz osiągnięte z innych źródeł, lecz w związku z wyraźną interwencją Miasta, nakazującą kontraktowanie ze Spółką.

Brak bezpośredniego udziału kapitału prywatnego

Trzecią przesłanką wymaganą przez ustawodawcę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. jest wymóg, aby w  kontrolowanej osobie prawnej nie było bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Izba na podstawie odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla spółki stwierdziła, że jedynym jej wspólnikiem jest zamawiający, który dysponuje wszystkimi głosami na zgromadzeniu wspólników. Powyższe ustalenia, zdaniem Izby, wystarczają, aby orzec, że w kontrolowanej spółce nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający należycie dopełnił wymagań, które muszą być spełnione w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Czy zamawiający musi spełnić również inne, pozaustawowe przesłanki?

Zdaniem odwołującego zamawiający błędnie przyjął, że można udzielić zamówienia z wolnej ręki pomimo istnienia konkurencji na rynku i w konsekwencji doprowadził do nieuzasadnionego preferowania jednego z wykonawców z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Ponadto jego zdaniem zamawiający powinien skorzystać z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia, ponieważ na rynku istnieją podmioty, które zrealizowałyby je za niższą cenę.

Odnosząc się do tych zarzutów, Izba podkreśliła, że z przywołanych powyżej przepisów ustawy p.z.p. nie wynika, aby dla udzielenia z wolnej ręki zamówienia konieczne było spełnienie innych przesłanek niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Skoro ustawodawca w treści tego przepisu nie przewidział innych, pozaustawowych wymogów dla prawidłowego udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ani zamawiający, ani inne podmioty operujące na rynku, nie mogą wymagać ich spełnienia.

Zdaniem Izby Jest to właśnie jeden z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi więc słowy, jak wskazuje Izba, z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa.

Podsumowując, art. 67 ust. 1 p.z.p. zawiera w pkt od 1 do 15 zamknięty katalog wszystkich sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia tych przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy