Wadliwa gwarancja bankowa nie stanowi wadium | Co do zasady

Brak określenia gwaranta w treści gwarancji bankowej uniemożliwia zamawiającemu uznanie, że wadium zostało wniesione prawidłowo. Tego typu błędu nie sposób usunąć w drodze wykładni.

Po tym, jak 18 marca 2014 r. Polska Grupa Energetyczna Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna (PGE GiEK) ogłosiła wyniki przetargu na budowę nowego bloku w Elektrowni Turów, zawrzało nie tylko wśród oferentów, których ofert nie wybrano. Ukazało się też kilka publikacji prasowych sugerujących, że spółka Shanghai Electric Group Co., Ltd., która złożyła najtańszą ofertę, została tak naprawdę wykluczona z postępowania wyłącznie w powodu niechętnego nastawienia zamawiającego wobec chińskich wykonawców. Pojawiły się poważne zarzuty, że zamawiający celowo rygorystycznie podszedł do oferty chińskiej spółki, równocześnie łagodniej traktując innych wykonawców. Całą sprawę podsycano jeszcze argumentem, że oferta spółki chińskiej jest najtańsza. Każda z trzech złożonych ofert przekraczała budżet zamawiającego, ale próbowano wywodzić, że zamawiający musi wybrać ofertę najtańszą spośród złożonych, by za wszelką cenę zbliżyć się do swojego budżetu.

Omawiane zarzuty i argumenty prezentowane w prasie miały być środkiem nacisku na zamawiającego, ale również na Krajową Izbę Odwoławczą, która dopiero po dziewięciu rozprawach wydała rozstrzygnięcie w postępowaniach odwoławczych zainicjowanych odwołaniami obu przegranych oferentów. Taka liczba posiedzeń, nawet w przetargu o tak dużych rozmiarach (cena wybranej oferty to blisko 4 miliardy złotych brutto), oznacza, że sprawa była wyjątkowo skomplikowana, zaś jej rozstrzygnięcie wymagało sporego zaangażowania Izby.

Ostatecznie w wyroku ogłoszonym 23 maja 2014 r. KIO oddaliła oba odwołania i usankcjonowała tym samym prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego przez zamawiającego. Jak wynika z wypowiedzi rzecznika KIO, Justyny Tomkowskiej, potwierdziła się część zarzutów dotyczących parametrów technicznych oferty złożonej przez chińskiego wykonawcę. Przede wszystkim jednak KIO potwierdziła, że wykluczenie spółki Shanghai Electric z postępowania było konieczne, bo gwarancja bankowa złożona jako wadium ma takie wady, których nie da się naprawić w trybie wykładni ani wyjaśnień. I słusznie.

Jeżeli wykonawca zabezpiecza swoją ofertę w przetargu wadium w formie gwarancji bankowej, to gwarancja musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. KIO potwierdziła to w szeregu orzeczeń, jak choćby KIO 36/11 lub KIO 58/11. Już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości.

W tym konkretnym postępowaniu zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żadnych szczególnych postanowień dotyczących wadium, którego kwota wynosiła 15 milionów złotych. Dopuszczalne było więc złożenie nieodwołalnej i bezwarunkowej gwarancji bankowej dającej podstawę do uzyskania wypłaty w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz 5 Prawa zamówień publicznych.

Spółka Shanghai Electric Group Co., Ltd. zabezpieczyła ofertę dwujęzyczną (polsko-angielską) gwarancją bankową wystawioną na druku firmowym Industrial and Commercial Bank of China (Europe) S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce. Nazwa i adres polskiego oddziału banku figurowały w nagłówku każdej strony dokumentu gwarancyjnego, a na ostatniej stronie dodatkowo była przystawiona pieczęć oddziału. Ponadto na pierwszej stronie gwarancji widniały takie dane jak: data i numer dokumentu gwarancyjnego, bank wydający (określony tak samo jak w nagłówkach na każdej stronie), kwota (czyli wymagana wysokość wadium – 15 milionów złotych), data ważności, beneficjent (czyli zamawiający) oraz wnioskodawca (czyli spółka Shanghai Electric Group Co., Ltd., określona jako „Shanghai Electric Group Company Limited”, z podaniem adresu w Szanghaju. Pierwsza strona gwarancji stanowiła jednak wyłącznie jej komparycję, czyli można ją było zakwalifikować jako stronę tytułową, niebędącą właściwą treścią dokumentu. Słownik języka polskiego określa komparycję jako wstęp dokumentu, który zawiera czas, miejsce, strony i okoliczności czynności opisane w dalszej jego części.

Właściwa treść gwarancji rozpoczynała się dopiero od drugiej strony tekstu dokumentu gwarancyjnego i była niekompletna. Sformułowano ją w następujący sposób: „Niniejsza Nieodwołalna Gwarancja Bankowa na rzecz (…) na kwotę (…) o numerze (…) została wystawiona w imieniu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, Shanghai Electric Group Co., Ltd.”. Następnie było miejsce na wstawienie adresu szanghajskiej spółki, ale nie był on podany. Nie było też żadnych innych danych identyfikujących wykonawcę, jak np. numer rejestru czy numer podatkowy. Brak adresu nie stanowiłby większego problemu, gdyby był jedyną nieścisłością w treści gwarancji, ponieważ w dalszych słowach gwarancji wskazano, że rzeczona spółka złożyła ofertę na budowę nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów. Można byłoby zatem przyjąć, że sama nazwa dostatecznie identyfikuje wykonawcę.

Należy w tym miejscu jednak zaznaczyć, że dobrze przyjętym zwyczajem jest precyzyjne określenie przetargu, którego dotyczy wadium, poprzez podanie jego nazwy wynikającej z ogłoszenia o zamówieniu, jak również numeru referencyjnego postępowania, nadanego przez zamawiającego.

Zasadniczy problem z omawianą gwarancją bankową zaczynał się jednak od kolejnych jej słów, to znaczy: „[nazwa banku] („Gwarant”)”. W gwarancji było miejsce na wpisanie nazwy banku gwarantującego wypłatę środków, ale nie została ona uzupełniona. Nazwa ta pojawiła się co prawda w komparycji gwarancji, na papierze firmowym oraz na pieczęci na końcu dokumentu. Jednak w zasadniczej treści gwarancji, obejmującej zobowiązanie gwaranta do wypłaty środków, gwarant pozostał zupełnie niezdefiniowany.

W momencie publikacji tego artykułu nie ma jeszcze uzasadnienia wyroku KIO (sygn. akt KIO 634/14), wobec czego uzasadnienie braku możliwości przyjęcia gwarancji wadialnej złożonej przez Shanghai Electric jest wyłącznie poglądem własnym autorki artykułu. W oparciu o opisaną wyżej treść gwarancji bankowej należy jednak przyjąć, że gwarant w treści gwarancji nie został w ogóle określony. Ponieważ w zasadniczej treści gwarancji nie wymieniono nazwy banku, to przyjęcie gwarancji wadialnej Shanghai Electric oznaczało dla zamawiającego realne ryzyko, że w razie skierowania do banku Industrial and Commercial Bank of China (Europe) S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce żądania wypłaty kwoty 15 milionów złotych bank ten odmówiłby wypłaty kwoty wadium. Zamawiający musiał zatem uznać, że oferta Shanghai Electric nie została zabezpieczona wadium.

Jeżeli wykonawca, wnosząc wadium, posługuje się gwarancją bankową, to powinien zadbać, aby gwarancja nie miała błędów. Powinna z niej wynikać nie tylko kwota zabezpieczenia i warunki jego wypłaty, ale też ważne jest prawidłowe określenie zleceniodawcy, beneficjenta i gwaranta. Nieprawidłowa gwarancja jest równoznaczna z niewniesieniem wadium, czyli prowadzi do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Należy też podkreślić, że dokument wadialny nie stanowi części oferty i nie stosują się do niego przepisy Prawa zamówień publicznych o postępowaniu z omyłkami oferty (tak np. KIO 36/11). Nie da się uzupełnić wadium po terminie składania ofert i tak samo nie da się usunąć braków gwarancji wadialnej.

Błędne oznaczenie podmiotu (zleceniodawcy, beneficjenta lub gwaranta) nie musi automatycznie skutkować uznaniem gwarancji za nieprawidłową, a KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji bankowej podlega wykładni (np. KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). W omawianej sprawie jednak wykładnia taka nie była możliwa, bo nie dało się wprost z treści gwarancji wywieść istnienia zabezpieczenia oferty. Odrębne zapewnienia banku doręczone zamawiającemu po dacie składania ofert nie mogłyby sanować tego braku.

W konsekwencji należy ocenić, że PGE GiEK zachował się w omawianym postępowaniu tak, jak powinien to uczynić skrupulatny zamawiający, chroniący swój interes i respektujący przepisy prawa. Dopuszczenie do przetargu oferty z wadliwą gwarancją bankową naruszałoby przepisy Prawa zamówień publicznych, bo wykonawca, który nie zabezpieczy swojej oferty wadium, obowiązkowo jest wykluczany z postępowania.

Nie można ratować najtańszej oferty w sytuacji, gdy zawiera nieusuwalny brak. I nie można przypisywać zamawiającemu winy za niefrasobliwość wykonawcy, który nie sprawdził przedkładanych z ofertą dokumentów. Użycie nazwy banku w nagłówkach papieru firmowego i na stronie tytułowej nie wystarczało dla uznania, że gwarancja jest kompletna. W zasadniczym miejscu, gdzie znajdowało się oświadczenie gwaranta, gwarant nie został w żaden sposób określony, wobec czego istniała wątpliwość, jak interpretować treść gwarancji. Wątpliwości tej nie dało się jednoznacznie rozstrzygnąć. Zamawiający nie mógł być pewien, jak zachowa się bank, gdy przyjdzie mu płacić.

Niestety, skutki omyłki banku poniesie wykonawca, który posłużył się wadliwą gwarancją bankową. Nie ma w tej historii drugiego dna. Wybrana oferta jest niestety droższa od oferty najtańszej, ale to ona została ważnie wniesiona. Przede wszystkim konsorcjum Hitachi wniosło wymagane wadium i dzięki temu japońska technologia mogła znaleźć się w rankingu ofert, a chińska nie.

Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy