Ujemny kapitał własny („test bilansowy”) jako przesłanka ogłoszenia upadłości spółki z o.o. lub akcyjnej | Co do zasady

Spółka, w której zobowiązania przeważają nad aktywami, powinna złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeśli go nie złoży, wniosek taki mogą złożyć jej wierzyciele, pociągając następnie do odpowiedzialności członków zarządu dłużnika. W polskim prawie upadłościowym wciąż obowiązuje przepis, który rodzi wiele problemów praktycznych.

Polskie prawo upadłościowe wychodzi z założenia, że spółka kapitałowa powinna w każdym czasie zachować zdolność do spłaty swoich zobowiązań środkami pochodzącymi z likwidacji (wyprzedaży) jej majątku. Jeśli utraci taką możliwość, popada w tzw. upadłość bilansową. Oznacza ona, że wartość zobowiązań przewyższa wartość aktywów. Chodzi przy tym o wartość rynkową tych aktywów, a nie o ich wartość bilansową, która często jest niższa (między innymi dlatego, że zmniejszają ją odpisy amortyzacyjne).

W stanie upadłości bilansowej spółka wykazuje tzw. ujemny kapitał własny. Taka sytuacja zgodnie z art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego jest podstawą do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. I to nawet wtedy, gdy spółka jest w stanie na bieżąco obsługiwać spłatę swoich zobowiązań (pożyczek, kredytów, należności za świadczone jej usługi i kupowane przez nią towary) na przykład dlatego, że:

• znaczna część zobowiązań nie jest jeszcze wymagalna,
• wierzyciele udzielili dłużnikowi odroczenia terminu spłaty ich należności,
• wierzyciele zobowiązali się powstrzymać przez pewien czas od egzekucji (umowa standstill).

Odsunięcie terminu wymagalności wierzytelności poprawi płynność spółki, ale nie zmieni proporcji między wartością zobowiązań i wartością aktywów. Nie zwolni więc zarządu z konieczności złożenia wniosku o upadłość w związku z ujemnym kapitałem własnym. Nie zniesie jej także podporządkowanie pożyczek wspólników (subordination of shareholder loans) w stosunku do wierzytelności podmiotów niepowiązanych z dłużnikiem.

Ustalenie, czy w spółce wystąpiła przewyżka zobowiązań nad aktywami, bywa trudne. Po pierwsze, nawet wśród członków zarządu mogą wystąpić znaczne rozbieżności opinii na temat wartości rynkowej aktywów spółki. Jeśli aktywa te to akcje spółki notowanej na giełdzie, można odnieść się do notowań giełdowych. Jeśli jednak są to nieruchomości lub maszyny, to odpowiedź na pytanie o potencjalną cenę sprzedaży jest już trudniejsza. Po drugie, kontrowersyjna może być już sama decyzja o tym, co uznać za aktywa spółki. Na przykład Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń (postanowienie z 1 kwietnia 2003 r., II CK 484/02) uznał, że do majątku dłużnika nie należą „wierzytelności i roszczenia”, które ma on wobec swoich dłużników. To stanowisko jest zazwyczaj sprzeczne z podejściem zarządu, który należności spółki z wystawionych przez nią faktur intuicyjnie zalicza do jej majątku.

Wspólnicy z dużym wyprzedzeniem powinni zdawać sobie sprawę z niebezpieczeństwa popadnięcia w upadłość bilansową, ponieważ zgodnie z art. 233 § 1 Kodeksu spółek handlowych (w przypadku spółki z o.o.) i z art. 397 k.s.h. (w przypadku spółki akcyjnej), jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego (w przypadku spółki z o.o.) albo jedną trzecią kapitału zakładowego (w przypadku spółki akcyjnej), to zarząd jest obowiązany niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników / walne zgromadzenie akcjonariuszy w celu powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki.

Zgodnie z Prawem upadłościowym i Kodeksem spółek handlowych wierzytelności wspólników wobec spółki w upadłości są co do zasady zaspokajane na samym końcu. Przykładowo, zgodnie z art. 14 § 3 k.s.h., wierzytelność wspólnika/akcjonariusza z tytułu pożyczki udzielonej spółce kapitałowej uważa się za jego wkład do spółki w przypadku ogłoszenia jej upadłości w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy pożyczki.

Konieczność podjęcia uchwały w sprawie dalszego istnienia spółki zmusza więc wspólników/akcjonariuszy do rozważenia, czy chcą ryzykować popadnięcie w upadłość bilansową, która:

• zobliguje zarząd do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpił ten stan oraz
• grozi przekształceniem się ich „komercyjnej” wierzytelności wobec spółki zależnej we wkład na jej kapitał zakładowy.

Na poziomie wspólnika taka pożyczka może być uważana za istotną i możliwą do ściągnięcia należność – zwłaszcza gdy jest ona zabezpieczona rzeczowo (hipoteką, zastawem) na majątku zagrożonej upadłością bilansową spółki zależnej. Utrata takiej wierzytelności może wpłynąć na kondycję wspólnika i spowodować reakcję łańcuchową.

Wspólnicy spółek kapitałowych nie odpowiadają za ich zobowiązania, dlatego z ich punktu widzenia spółka może funkcjonować w warunkach ujemnego kapitału własnego. Nadmierne zadłużenie spółki ujawni się jej wierzycielom zazwyczaj dopiero w momencie, gdy spółka utraci płynność i zaprzestanie wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Taka sytuacja będzie dla wierzycieli podstawą do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika (art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego). W trakcie postępowania upadłościowego wyjdzie na jaw, że poprzez zwłokę w złożeniu wniosku o upadłość (w związku z ujemnym kapitałem własnym) członkowie zarządu naruszyli art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego. Będzie to dla wierzycieli podstawą do pozwania członków zarządu o odszkodowanie w wysokości niezaspokojonego przez spółkę roszczenia (albo jego części).

W praktyce obrotu gospodarczego w Polsce wiele spółek ignoruje wystąpienie ujemnego kapitału własnego, nie bez racji kontestując art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego jako nadmiernie restrykcyjny i nieżyciowy. Dysfunkcyjność tego przepisu potwierdza fakt, że przygotowana nowelizacja Prawa upadłościowego przewiduje, że spółka będzie uważana za niewypłacalną dopiero wtedy, gdy stan, w którym zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku, będzie się utrzymywać przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Nowelizacja będzie szczególnie pożyteczna dla start-upów, które zazwyczaj w początkowym okresie funkcjonują w warunkach ujemnego kapitału własnego.

Do czasu wejścia w życie nowelizacji (nieuchwalonej jeszcze przez Sejm) przesłanka upadłości w postaci ujemnego kapitału własnego wciąż będzie stwarzać dla członków zarządu ryzyko osobistej odpowiedzialności za długi spółki oraz utrudniać kontraktowanie. W szczególności sprzedaż przez spółkę składników majątku będzie rodzić obawy o skuteczność transakcji (zwłaszcza gdy odbywa się między spółkami z tej samej grupy kapitałowej). Z formalnego punktu widzenia umowa będzie przecież zawierana ze spółką niewypłacalną, kwalifikującą się do postępowania upadłościowego.

Konrad Grotowski, praktyka prawa upadłościowego i restrukturyzacji kancelarii Wardyński i Wspólnicy