Statusu przedsiębiorcy nie zmienia się automatycznie | Co do zasady

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 9 września 2020 r. w sprawie T-745/17 (Kerkosand vs. Komisja Europejska) wskazał, że status MŚP ustala się na podstawie trzech kryteriów weryfikowanych w dwóch następujących po sobie okresach obrachunkowych („zasada dwóch lat obrotowych”). Od wydania tego wyroku TSUE mijają cztery lata, a mimo to organy pełniące role instytucji pośredniczących lub zarządzających oraz krajowe sądy administracyjne (choć z chlubnymi wyjątkami) stoją na stanowisku, że zmiany w strukturze własności w przedsiębiorstwie beneficjenta (przejęcie większości udziałów) powodują automatyczną utratę statusu MŚP w dniu ich dokonania.

Wielu beneficjentów funduszy unijnych, u których nastąpiły zmiany własności, zostało wezwanych do zwrotu całości lub części pomocy publicznej, gdyż uznano, że wsparcie finansowe – przeznaczone tylko dla MŚP – zostało przyznane nieuprawnionemu dużemu przedsiębiorcy. Z kolei w zakończonych projektach takie przekształcenia własnościowe, w ocenie organów władzy publicznej, stanowią naruszenie okresu trwałości projektu z uwagi na poddanie go zasadniczym modyfikacjom. Wówczas również stwierdzany jest zwrot dofinansowania (proporcjonalny do okresu, w którym beneficjent nie spełniał warunków kwalifikowalności w zakresie statusu MŚP).

Sądy administracyjne w szeregu wyroków uznały to podejście za słuszne. Nierzadko powoływały się przy tym na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 17 maja 2017 r. (II GSK 5186/16) – czyli na trzy lata przed wyrokiem Kerkosand. W zasadzie wyznaczyło ono linię orzeczniczą, zgodnie z którą transakcje przejęcia udziałów powodują automatycznie utratę statusu MŚP w dniu ich dokonania.

Trwałość tej linii orzeczniczej – w kontekście wyroku Kerkosand – niezmiennie zdumiewa. Wyroki TSUE są bowiem ważnym aspektem stosowania prawa i wiążą generalno-abstrakcyjnymi normami (regułami, zasadami), jakie zostały wyraźnie sformułowane w treści uzasadnień tych wyroków.

Co z zasadą dwóch lat obrotowych? 

NSA w przywołanym wyroku z 17 maja 2017 r., a w ślad za nim organy oraz sądy administracyjne uznały, że reguła dotycząca utraty statusu MŚP wskutek przekroczenia lub spadku poniżej wymaganych dla tych przedsiębiorców progów zatrudnienia i pułapów finansowych w ciągu dwóch następujących po sobie okresów obrachunkowych (zasada dwóch lat obrotowych) jest stosowana wyłącznie w sytuacji prowadzenia normalnej działalności gospodarczej. Jeśli do takiego przekroczenia dochodzi w wyniku przekształceń własnościowych, to zasada dwóch lat obrotowych nie ma zastosowania.

W efekcie sądy uznają, że organy prawidłowo domagały się od beneficjentów zwrotu części wypłaconej kwoty wsparcia finansowego, bowiem w wyniku transakcji status jego przedsiębiorstwa został automatycznie utracony.

Co to w praktyce oznacza?

Z orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach dotyczących zwrotu całości lub części pomocy publicznej z powodu niespełniania warunku kwalifikowalności beneficjenta w zakresie statusu MŚP wynika, że do zmiany na dużego przedsiębiorcę dochodzi w chwili przejęcia większości akcji (udziałów) przedsiębiorstwa przez inny podmiot. Dla przykładu dotyczy to transakcji nabycia udziałów (akcji) spółki – będącej beneficjentem pomocy publicznej przeznaczonej dla MŚP, co prowadzi do powstania powiązań pomiędzy nabywcą i beneficjentem, które skutkują w momencie ich dokonania przekroczeniem przewidzianych dla MŚP pułapów zatrudnienia i limitów finansowych, a przez to zmianą jego statusu. W ocenie sądów w rezultacie takich transakcji status MŚP przedsiębiorstwa beneficjenta zostaje automatycznie utracony, bowiem zmianę struktury własności uznaje się za przypadek nagłych, jednorazowych działań czy procesów w przedsiębiorstwie. Następstwem takich transakcji jest uznanie przez organy oraz sądy, że beneficjenci otrzymali nienależne wsparcie finansowe (bo nieprzeznaczone dla dużego przedsiębiorcy), które podlega zwrotowi.

Na marginesie podkreślić należy, że beneficjenci są zobowiązani przed dokonaniem takich transakcji – pod rygorem rozwiązania umowy o wsparciu – uzyskać w tej sprawie opinię organu. Nierzadko opinie te wskazują na brak zgody, argumentując, że skutkiem planowanych przekształceń własnościowych będzie konieczność zwrotu otrzymanego wsparcia wraz z odsetkami, bowiem status MŚP beneficjenta ulegnie zmianie w dniu transakcji.

Zdarza się, że beneficjenci nie występują o taką opinię i nie zgłaszają organom przekształceń własnościowych. Wynika to często z przeprowadzonej kalkulacji: beneficjenci uznają, że ryzyko wezwania do zwrotu wsparcia będzie podobne niezależnie od tego, czy przeprowadzą transakcję wbrew opinii organu, czy bez tej opinii. Niejednokrotnie słyszałam – logiczne i słuszne – stwierdzenie beneficjentów: skoro instytucja pośrednicząca/zarządzająca uznaje, że transakcja automatycznie powoduje utratę statusu MŚP, to po co mam dodatkowo występować o jej opinię?

Czyli nieważny wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE?

Analiza wyroków sądów administracyjnych wskazuje, że beneficjenci, którzy dokonali zmian w strukturze własnościowej swoich przedsiębiorstw i zostali wezwani do zwrotu całości lub części uzyskanych środków publicznych, niejednokrotnie powoływali się na wyraźne i jednoznaczne stanowisko TSUE przedstawione w wyroku w sprawie T-745/17 („wyrok Kerkosand”). W tej sprawie Trybunał oceniał skargę na decyzję Komisji Europejskiej dotyczącą zgodności z rynkiem wewnętrznym pomocy na projekt inwestycyjny przyznanej podmiotowi, który jako duże przedsiębiorstwo nie był do tego uprawniony (beneficjent zbył bowiem 100% akcji na rzecz dużego przedsiębiorcy).

W wyroku Kerkosand Trybunał wprost wskazał, że przy ocenie statusu należało stosować art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER, który określa zasadę dwóch lat obrotowych.

Artykuł 4 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 przewiduje metodę obliczania odnoszącą się do ostatniego zatwierdzonego okresu obrachunkowego i do skali rocznej, która ma na celu ustalenie istnienia trzech kryteriów definiujących MŚP, o których mowa w art. 2 ust. 1 wspomnianego załącznika, a mianowicie: liczby pracowników wynoszącej mniej niż 250 osób, maksymalnego rocznego obrotu w wysokości 50 mln EUR oraz rocznej sumy bilansowej nieprzekraczającej 43 mln EUR.

A co z „Podręcznikiem użytkownika dotyczącym definicji MŚP”?

Komisja Europejska w sprawie Kerkosand zakwestionowała stosowanie art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER w sytuacji, gdy dochodzi do zmiany właściciela przedsiębiorstwa. Komisja powołała się przy tym na stronę 14 Podręcznika MŚP (opublikowanego w 2015 r.). W Podręczniku tym (również w jego zmienionej wersji z 2019 r.) wyjaśniono, że zasada dwóch lat obrachunkowych nie ma zastosowania w przypadku przedsiębiorstw, które przekraczają odpowiednie pułapy dla MŚP z powodu zmiany struktury akcjonariatu w następstwie połączenia lub przejęcia, które to okoliczności zwykle nie są uważane za tymczasowe i nie są niestabilne, oraz że takie przedsiębiorstwa należy oceniać na podstawie ich struktury udziałów w chwili transakcji, a nie w momencie zamknięcia ostatnich rachunków. Dlatego utrata statusu MŚP może być natychmiastowa.

Na ten fragment Podręcznika MŚP często powołują się organy oraz sądy administracyjne w postępowaniach o zwrot pomocy publicznej. Co więcej, takie zastrzeżenie nierzadko wprost jest przenoszone do regulaminów naborów projektów.

Zasada dwóch lat obrotowych wyłączona tylko dla projektów z dziedziny jądrowej

Trybunał, wyjaśniając stosowanie zasady dwóch lat obrotowych w wyroku Kerkosand, nie ogranicza się do przywołania właściwych przepisów. Przeciwnie, odnosząc się do argumentacji Komisji Europejskiej tłumaczy, co wynika z Podręcznika MŚP i co zdaje się umyka organom oraz sądom administracyjnym.

W Podręczniku MŚP na wskazanej stronie przy wyłączeniu zasady dwóch lat obrotowych dokonano przypisu – odniesienia do pkt 1.1.3.1 ust. 6 lit. e) decyzji Komisji 2012/838/UE¹, w której faktycznie uściślono, że zasada dwóch lat obrotowych nie ma zastosowania, jeżeli MŚP zostaje połączone z większą grupą lub nabyte przez nią, w którym to przypadku MŚP traci swój status natychmiast w dniu transakcji.

Trybunał wyjaśnił przy tym, że odesłanie to nie ma ogólnego zastosowania. Jest ono właściwe jedynie dla działań badawczych i szkoleniowych w dziedzinie jądrowej (notabene w dziedzinie, co do której stosowanie przepisów rozporządzenia GBER jest wyłączone). Jednak, jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, nie stanowiło to przeszkody w powoływaniu się na ten fragment Podręcznika MŚP w sprawach beneficjentów, których działalność daleka była od dziedziny jądrowej.

Co istotne, TSUE odniósł się nie tylko do interpretacji ww. przepisu decyzji 2012/838/UE, ale również wyraźnie przedstawił stanowisko co do samego Podręcznika MŚP, który:

• nie stanowi tekstu prawnie wiążącego,
• nie może stanowić odstępstwa od stosowania wiążącej zasady zawartej w art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER lub ograniczenia jej zakresu,
• jest pozbawiony mocy prawnej i w żaden sposób nie wiąże właściwych organów.

Czy jest szansa na zmianę linii orzeczniczej?

Wskazując na problem błędnie stosowanego automatyzmu w utracie przez przedsiębiorstwa beneficjentów statusu MŚP, nie można pominąć pewnych pozytywnych zmian w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych.

W wyroku WSA w Warszawie z 31 marca 2022 r. (VIII SA/Wa 185/22) pojawia się wprost stwierdzenie, że błędne jest stanowisko organów, które uznają wyrok Kerkosand za wyrok jednostkowy, wydany w konkretnej sprawie. Co więcej, wprost zakwestionowano podpieranie się dotychczasową linią orzeczniczą sądów administracyjnych pozostającą w opozycji do wyroku Kerkosand bez przeprowadzenia analizy tego orzeczenia i ewentualnej zmiany linii orzeczniczej.

Słusznie WSA wskazał tu, cytując uzasadnienie wyroku Kerkosand, że Podręcznik MŚP nie stanowi prawa, a regulamin konkursu nie pozwala na odstąpienie od stosowania art. 4 załącznika I do rozporządzenia GBER. Treść tego wyroku szczególnie będzie miała znaczenie w sytuacji, gdy przeprowadzona transakcja nie spowoduje zmiany struktury własności przedsiębiorstwa beneficjenta, bowiem przejęcie dotyczy udziałów innego podmiotu (wspólnika).

Co istotne, przywołane orzeczenie WSA, zgodnie z którym ocena okoliczności nabycia udziałów została dokonana przez organ w sposób naruszający prawo, zostało podtrzymane wyrokiem NSA z 12 lipca 2022 r. (I GSK 1019/22).

Podsumowanie

Każdy stan faktyczny wymaga oczywiście indywidualnej oceny. Jednak argumenty TSUE oraz przywołane dwa wyroki sądów krajowych przekonują, że błędne są twierdzenia, jakoby zmiany udziałowców, połączenia czy podziały powodowały automatyczną zmianę statusu przedsiębiorstwa z MŚP na dużego przedsiębiorcę w dniu dokonania transakcji. Kontrargumentem nie może być stanowisko, że zmiany te stanowią nagły, jednorazowy przypadek skutkujący zwiększeniem siły rynkowej beneficjenta.

Nic bowiem nie zwalnia organów z obowiązku ustalenia – na podstawie art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER – czy rzeczywiście doszło do zmiany wielkości przedsiębiorstwa z MŚP na duże. W tym celu należy sprawdzić, czy łącznie wystąpiły następujące przesłanki:

• w dniu zamknięcia ksiąg rachunkowych przedsiębiorstwo stwierdza, że w skali rocznej przekroczyło pułapy zatrudnienia lub pułapy finansowe określone w art. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER,
• zjawisko to powtórzyło się w ciągu dwóch kolejnych okresów obrachunkowych.

Stosowanie zasady dwóch lat obrotowych może być wyłączone tylko wtedy, gdy przedsięwzięcie beneficjenta wchodzi w zakres działań badawczych i szkoleniowych w dziedzinie jądrowej, co w przypadku olbrzymiej większości beneficjentów pomocy publicznej można w zasadzie z góry wykluczyć.

dr Anna Kulińska, praktyka podatkowa kancelarii Wardyński i Wspólnicy