Przewodnik po FSR, cz. II: zgłaszanie koncentracji | Co do zasady

Fuzje, przejęcia i joint venture na rynku UE podlegają obecnie nie tylko kontroli antymonopolowej, ale także kontroli wsparcia z państw trzecich. Sprawdź, kiedy transakcja wymaga zgłoszenia na gruncie FSR i jak przygotować się do nowej procedury.

Co to jest koncentracja według FSR?

Koncentracja to transakcja, która powoduje trwałą zmianę kontroli nad przedsiębiorstwem lub jego częścią. Taka zmiana kontroli może nastąpić w wyniku:

• łączenia się co najmniej dwóch przedsiębiorstw (lub jego części),
• przejęcia kontroli bezpośrednio lub pośrednio nad przedsiębiorstwem (lub jego częścią) przez co najmniej jedno przedsiębiorstwo,
• utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa (spółki joint venture).

Kluczowe jest pojęcie kontroli nad przedsiębiorstwem, które należy rozumieć jako:

możliwość samodzielnego lub wspólnego wywierania decydującego wpływu na działalność przedsiębiorstwa na podstawie prawa, umów lub innych środków, które faktycznie przyznają uprawnienie wynikające z prawa lub umów.

Kontrolę nad przedsiębiorstwem można zatem sprawować dzięki posiadaniu we własności lub użytkowaniu wszystkich lub części aktywów przedsiębiorstwa, a także dzięki posiadaniu uprawnienia do wywierania wpływu na skład, głosowanie lub decyzje organów przedsiębiorstwa.

„Trwałą zmianą kontroli” będzie więc:

• przejęcie przez chińską spółkę większości udziałów w polskiej firmie IT (przejęcie kontroli),
• połączenie dwóch dużych producentów sprzętu AGD w Europie (łączenie przedsiębiorstw),
• utworzenie wspólnej spółki joint venture przez francuską i amerykańską firmę energetyczną (nowa spółka pod wspólną kontrolą).

Kiedy trzeba zgłosić koncentrację do Komisji Europejskiej?

Obowiązek zgłoszenia koncentracji powstaje, gdy spełnione są łącznie dwa warunki dotyczące progu obrotu w UE oraz progu wkładu finansowego z państw trzecich.

Jeśli strona transakcji (lub jeden z podmiotów będących stroną transakcji) mająca siedzibę w UE generuje na rynku wspólnym łączny obrót w wysokości co najmniej 500 mln euro w poprzednim roku obrotowym, przedsiębiorstwa zaangażowane w koncentrację będą zobowiązane zbadać wysokość otrzymanego wkładu finansowego.

Jeśli strona uczestnicząca w koncentracji otrzymała wkład finansowy łącznie w wysokości co najmniej 50 mln euro w ciągu trzech lat poprzedzających koncentrację, będzie zobowiązana do zgłoszenia wkładu finansowego przed dokonaniem transakcji.

Uwaga: podczas liczenia osiąganego obrotu i otrzymanego wsparcia należy uwzględnić także spółki powiązane (spółki-córki, spółki-matki, inne podmioty z grupy kapitałowej). To właśnie przy ustalaniu tych powiązań i sumowaniu danych pojawia się najwięcej błędów – zwłaszcza w grupach o złożonej strukturze.

Przykłady:

• Firma X z siedzibą w Niemczech miała 600 mln euro obrotu w UE, a w ciągu 3 lat razem ze swoją spółką-matką w USA otrzymały 55 mln euro wsparcia z USA. Transakcja wymaga zgłoszenia.
   
• Firma Y z Polski (obrót 520 mln euro w UE) planuje przejęcie spółki z Turcji. Łączne wsparcie z państw trzecich (w tym z Turcji) w ciągu ostatnich trzech lat wynosiło tylko 25 mln euro. Zgłoszenie nie jest wymagane, ponieważ nie został spełniony próg wkładu finansowego.

Uwaga: zgodnie z zasadą „standstill obligation” nie wolno zamknąć transakcji przed uzyskaniem formalnej zgody Komisji Europejskiej. Oznacza to, że nie można przenieść własności udziałów, aktywów ani rozpocząć wspólnego prowadzenia działalności do czasu uzyskania zielonego światła od KE. Przedwczesne zamknięcie transakcji (tzw. „gun jumping”) grozi bardzo wysokimi karami – nawet do 10% światowego obrotu przedsiębiorstw biorących udział w koncentracji.

Jak wygląda procedura zgłoszenia koncentracji (formularz FS-CO)?

W przypadku połączenia (np. dwóch równorzędnych spółek) zgłoszenie składają wspólnie wszystkie podmioty biorące udział w połączeniu. Przy przejęciu (np. kupnie pakietu większościowego przez inną firmę) zgłoszenie składają podmioty przejmujące kontrolę. Z kolei przy utworzeniu spółki joint venture zgłoszenie składają wszyscy założyciele tej nowej spółki.

Przykład:

Spółka A (UE) i spółka B (Chiny) planują utworzyć wspólne przedsiębiorstwo w Polsce. Obie firmy wspólnie przygotowują zgłoszenie FS-CO, w którym muszą opisać nie tylko nową spółkę JV, ale także swoje grupy kapitałowe, strukturę własności i wszelkie źródła finansowania (w tym potencjalne dotacje lub pożyczki od rządu chińskiego czy funduszy rządowych). Transakcja nie może zostać sfinalizowana (spółka JV nie może zostać utworzona), dopóki nie otrzymają zgody Komisji.

Jakie informacje i dokumenty są wymagane w zgłoszeniu (w formularzu FS-CO)?

Formularz FS-CO to oficjalny dokument, który musisz wypełnić i złożyć do Komisji Europejskiej, jeśli Twoja transakcja (fuzja, przejęcie lub utworzenie joint venture) spełnia progi określone w FSR. W formularzu musisz przedstawić szczegółowe informacje zarówno o transakcji, jak i o otrzymanym wsparciu finansowym z państw trzecich.

Formularz FS-CO zawiera następujące elementy:

1. Dane podstawowe o transakcji

• Strony transakcji: pełna lista wszystkich uczestników (wraz z danymi kontaktowymi, spółkami zależnymi, strukturą grupy).
• Typ transakcji: czy jest to połączenie, przejęcie czy utworzenie spółki joint venture.
• Opis transakcji: charakter transakcji, jej główne cele, przyczyny i uzasadnienie ekonomiczne.
• Wartość transakcji: jak została ustalona i w jaki sposób transakcja będzie finansowana.
• Terminy: planowana data zamknięcia, harmonogram działań.

2. Struktura własności i kontroli

• Stan przed transakcją i po transakcji: przejrzyste przedstawienie kto i w jakim zakresie będzie sprawował kontrolę po zamknięciu transakcji (diagramy, schematy udziałowe mile widziane).
• Opis mechanizmu kontroli: czy kontrola wynika z udziałów, umów, prawa głosu, możliwości powoływania członków organów itp.

3. Charakterystyka przedsiębiorstw

• Opis działalności: główne obszary biznesu, rynki, na których działa każdy uczestnik koncentracji.
• Wyniki finansowe: ostatnie sprawozdania finansowe stron transakcji (zazwyczaj z ostatnich 3 lat).
• Pozycja rynkowa: podstawowe informacje o udziale rynkowym, konkurentach, klientach, potencjalnych barierach wejścia na rynek.

4. Informacje o wkładzie finansowym z państw trzecich

• W przypadku wkładów ≥ 1 mln euro dla każdego pojedynczego wkładu finansowego o takiej wartości należy podać:
  • formę (dotacja, pożyczka, gwarancja, ulga podatkowa, rekompensata itp.),
  • wysokość kwoty wsparcia,
  • państwo trzecie / podmiot przyznający,
  • warunki przyznania i wykorzystania wsparcia,
  • cel wsparcia i uzasadnienie ekonomiczne,
  • informację, czy wsparcie jest dostępne na warunkach rynkowych,
  • informację, czy dostęp do wsparcia jest prawnie lub faktycznie ograniczony,
  • informację, czy wkład dotyczy wyłącznie kosztów operacyjnych związanych z daną koncentracją (uwaga: nawet jeśli wkład dotyczy kosztów operacyjnych, nie wyłącza go to z obowiązku zgłoszenia ani z sumowania do progu 45 mln euro).

• Jeśli suma wszystkich wkładów ≥ 1 mln euro otrzymanych od jednego państwa trzeciego przekracza 45 mln euro w ciągu 3 lat, należy:
  • przygotować zbiorczy wykaz tych wkładów,
  • wskazać nazwę państwa trzeciego, łączną kwotę wkładów w przedziałach (np. 45–100 mln euro, 100–500 mln euro itd.), identyfikację poszczególnych wkładów (jeśli wymagane przez KE na etapie weryfikacji).

• W przypadku wkładów < 1 mln euro (ale powyżej 300 tys. euro) wykaz jest fakultatywny
  
  Wkłady, których wartość jednostkowa nie przekracza 1 mln euro, ale które łącznie przekraczają 300 tys. euro od jednego państwa trzeciego, nie muszą być zgłaszane. Można natomiast dołączyć dobrowolny wykaz takich wkładów z krótkim opisem zawierającym nazwę państwa trzeciego, krótką informację o formie i celu wsparcia (bez podawania dokładnej kwoty).

Uwaga: zgromadź te dane z odpowiednim wyprzedzeniem. Często wymaga to współpracy z działem finansowym i działem zgodności (compliance) w różnych krajach.

Pamiętaj: wkład uważa się za „otrzymany” w momencie jego przyznania, czyli np. w dniu decyzji, przyznania grantu lub podpisania umowy, nawet jeśli środki nie zostały jeszcze wypłacone.

5. Dokumentacja uzupełniająca

• Kopie decyzji organów, analiz, prezentacji czy raportów dotyczących zarówno koncentracji, jak i uzasadnienia transakcji (również dotyczące uzyskanego wsparcia z państw trzecich).
• Dokumenty wewnętrzne używane w procesie planowania transakcji (jeśli powstały).

6. Informacje o innych postępowaniach i zgłoszeniach

• Tu należy wskazać, czy transakcja była/ma być zgłaszana do innych organów (np. antymonopolowych w UE i na świecie, krajowych organów ds. FDI).
• Należy wskazać zgłoszenia, których strony koncentracji dokonały w ciągu ostatnich trzech lat (zarówno pod FSR, jak i rozporządzeniem o kontroli koncentracji przedsiębiorstw).

7. Ochrona informacji poufnych

• Można oznaczyć informacje jako „poufne”, wraz z uzasadnieniem, dlaczego dana informacja nie powinna zostać ujawniona.
• Jeśli kilka stron koncentracji składa zgłoszenie wspólnie, każda z nich może przekazać swoje poufne dane w osobnym, zaszyfrowanym pliku.

8. Podpisy i oświadczenia

• Formularz musi być podpisany przez upoważnione osoby reprezentujące strony transakcji.
• Podpisy i oświadczenia potwierdzają prawdziwość i kompletność przedstawionych danych.

O czym pamiętać w praktyce?

• Harmonogram transakcji – uwzględnij czas na przygotowanie dokumentacji i czas trwania postępowania.
• Jeśli transakcja podlega kontroli koncentracji, FDI i FSR – warto rozważyć jednoczesne przygotowanie wniosków, aby uniknąć sprzecznych decyzji lub opóźnień.
• Dane wrażliwe (np. informacje stanowiące tajemnicę handlową lub szczegóły finansowania) mogą być objęte klauzulą poufności i składane osobno – KE umożliwia przesyłanie takich dokumentów w formie zaszyfrowanej.

Każda duża transakcja w UE to dziś nie tylko kwestia antymonopolu. Przygotowanie do FSR wymaga starannej analizy finansowania i koordynacji działań wszystkich stron. Im szybciej zaczniesz zbierać dane o wsparciu z państw trzecich, tym mniejsze ryzyko błędów, opóźnień i kar.

Jaka jest różnica między FDI a FSR

FDI (Foreign Direct Investment) oznacza bezpośrednią inwestycję zagraniczną, czyli sytuację, w której inwestor z państwa trzeciego (spoza UE) nabywa trwały wpływ na przedsiębiorstwo działające w UE – np. poprzez przejęcie udziałów, zakup zakładu produkcyjnego lub utworzenie spółki.

FDI nie jest tożsame z FSR, ale w wielu przypadkach te dwa reżimy się uzupełniają: 

W praktyce jedna transakcja może podlegać zarówno FSR, jak i FDI oraz kontroli koncentracji (antymonopolowej). Dlatego ważne jest zidentyfikowanie wszystkich właściwych reżimów prawnych, skoordynowanie zgłoszeń w czasie i zakresie oraz uwzględnienie tych obowiązków w harmonogramie transakcji.

dr Anna Kulińska, Serom Kim, adwokat, praktyka pomocy publicznej i regulacji rynku wewnętrznego UE kancelarii Wardyński i Wspólnicy