Pomoc publiczna w due diligence – co trzeba wiedzieć przed transakcją? | Co do zasady

Przed podjęciem decyzji biznesowej o połączeniu czy przejęciu przedsiębiorstwa zazwyczaj analizuje się jego sytuację finansową i prawną. Przy tej ocenie niekiedy pomija się pomoc publiczną, nie uznając jej za istotny czynnik ryzyka. Tymczasem planowana transakcja niemal zawsze wpływa na warunki uzyskanego przez przedsiębiorstwo wsparcia ze środków publicznych. Najczęstszym źródłem ryzyka jest zmiana statusu przedsiębiorcy (co może oznaczać, że pomoc stanie się nienależna) lub niedochowanie procedur wynikających z umów o wsparciu. Uznanie pomocy publicznej za nienależną lub nieprawidłowo wykorzystaną może skutkować obowiązkiem jej zwrotu, a także innymi konsekwencjami prawnymi i finansowymi.

Due diligence, czyli kompleksowa analiza i ocena przedsiębiorstwa, ma na celu identyfikację potencjalnych ryzyk oraz oszacowanie wartości przedsiębiorstwa przed podjęciem decyzji inwestycyjnej, fuzji lub przejęcia. Proces ten obejmuje badanie aspektów finansowych, prawnych, podatkowych oraz operacyjnych firmy. Właściwa analiza pozwala inwestorom i nabywcom podjąć decyzję i zminimalizować ryzyko transakcji.

Nieodłącznym elementem każdego due diligence powinna być również analiza otrzymanego wsparcia ze środków publicznych – zarówno w przypadku dużych przedsiębiorstw, jak i małych i średnich firm (MŚP), które często korzystają z różnych form pomocy.

Dlaczego warto uwzględnić pomoc publiczną w due diligence?

Podstawowym powodem, dla którego nie można zapomnieć o ocenie wpływu transakcji na przyznane środki wsparcia, nawet jeśli od ich przyznania minął już jakiś czas, jest ryzyko ich zwrotu. W analizie skutków transakcji należy uwzględnić:

• zmianę statusu przedsiębiorcy – w tym jego wielkość i powiązania kapitałowe,
• wpływ na przyszłe zobowiązania – niektóre formy wsparcia nakładają na beneficjenta określone obowiązki, np. utrzymanie zatrudnienia czy ograniczenia w zakresie restrukturyzacji,
• wpływ na strategię biznesową – ograniczenia wynikające z pomocy publicznej mogą wpływać na plany rozwoju i ekspansji firmy,
• konsekwencje dla wartości przedsiębiorstwa – jeśli istnieje ryzyko zwrotu pomocy, może to znacząco wpłynąć na wycenę firmy i warunki transakcji.

Analiza wsparcia publicznego niestanowiącego pomocy publicznej

Warto pamiętać, że w procesie due diligence należy ocenić nie tylko środki finansowe stanowiące pomoc publiczną w rozumieniu przepisów prawa pomocy publicznej, ale również inne formy wsparcia publicznego, które mogą wpływać na działalność przedsiębiorstwa. Niektóre środki, takie jak fundusze strukturalne, ulgi podatkowe czy programy wsparcia innowacji, choć nie stanowią pomocy publicznej, mogą wiązać się z określonymi zobowiązaniami dla beneficjentów. Ich nieuwzględnienie w analizie może prowadzić do ryzyka zwrotu, szczególnie jeśli warunki ich przyznania wynikające z umowy lub decyzji administracyjnej nakładają na beneficjenta konkretne obowiązki w przypadku zmiany w strukturze właścicielskiej czy zmian organizacyjno-prawnych przedsiębiorstwa. Może okazać się, że samo uprzednie poinformowanie organów i uzyskanie zgody na transakcję (tzw. notyfikacja) będzie niewystarczające.

Ryzyko utraty statusu MŚP w wyniku transakcji

Jednym z najczęściej pomijanych problemów w due diligence jest ryzyko utraty statusu MŚP w wyniku połączenia lub przejęcia, które to okoliczności tworzą powiązania pomiędzy przedsiębiorstwami. Status ten nie zmienia się automatycznie, tylko powinien być weryfikowany przy uwzględnieniu pułapów zatrudnienia oraz progów finansowych, zgodnie z zasadą dwóch lat obrotowych. Mimo że zakres stosowania tej zasady jest ograniczony wyłącznie do działań badawczych i szkoleniowych w dziedzinie jądrowej[1], to polskie organy często błędnie kierują się nią również w sytuacji, gdy MŚP zostaje połączone z grupą kapitałową lub przez nią nabyte.

Status MŚP determinuje dostęp do preferencyjnych programów wsparcia i ulg, a jego utrata może oznaczać konieczność zwrotu uzyskanej wcześniej pomocy. Należy zatem:

• przeanalizować strukturę właścicielską – czy planowana transakcja wpłynie na spełnienie kryteriów MŚP (zatrudnienie, obrót, powiązania kapitałowe), czyli na tzw. kwalifikowalność beneficjenta,
• ocenić wpływ transakcji na otrzymane już wsparcie – czy zmiana statusu beneficjenta skutkuje utratą prawa do korzystania z określonych form pomocy publicznej,
• zabezpieczyć się przed ryzykiem – wdrożyć niezbędne działania, np. wcześniej rozliczyć pomoc lub dostosować strukturę organizacyjną firmy.

Zagraniczne subsydia w procedurze due diligence

Ocena subsydiów zagranicznych stała się istotnym elementem due diligence po wejściu w życie rozporządzenia o subsydiach zagranicznych (FSR). Firmy, które korzystają z finansowania pochodzącego od państw trzecich, muszą brać pod uwagę obowiązki zgłoszeniowe wynikające z FSR. Ich niedopełnienie może skutkować sankcjami, a nawet unieważnieniem transakcji. Z tego powodu weryfikacja zagranicznych subsydiów jest kluczowym elementem procesu decyzyjnego towarzyszącego transakcji.

Zgodnie z FSR obowiązek zgłoszenia transakcji powstaje, jeśli spełnione są dwa warunki:

• łączny obrót w UE – co najmniej jedno z łączących się przedsiębiorstw generuje obrót na poziomie 500 mln EUR lub więcej,
• zagraniczne wsparcie – w ciągu ostatnich trzech lat przedsiębiorstwa otrzymały od państw trzecich subsydia przekraczające 50 mln EUR.

Chociaż progi są wysokie, to wstępna analiza subsydiów powinna być przeprowadzona zawsze, gdy transakcja dotyczy podmiotów z kapitałem spoza UE.

Jakie transakcje podlegają FSR?

Rozporządzenie FSR znajduje zastosowanie w przypadku trwałej zmiany kontroli, w tym:

• fuzji – gdy dwa wcześniej niezależne przedsiębiorstwa łączą się w jedną strukturę,
• przejęć – gdy jedno przedsiębiorstwo lub podmiot (np. fundusz inwestycyjny) przejmuje kontrolę nad innym, np. poprzez zakup akcji, aktywów lub w inny sposób,
• utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa (joint venture) – jeśli spełnia ono kryteria FSR.

Ocenie będzie podlegało to, czy przejmowane podmioty, ich inwestorzy lub spółki dominujące w grupie korzystały z zagranicznych subsydiów, które mogą podlegać obowiązkowi zgłoszenia.

Jakie ryzyka wynikają z FSR?

Firmy planujące przejęcia i fuzje w UE muszą zwrócić szczególną uwagę na kilka kluczowych aspektów:

• obowiązek zgłaszania subsydiów zagranicznych – transakcje podlegające FSR muszą być zgłoszone do Komisji Europejskiej, co może wydłużyć proces transakcyjny,
• wpływ FSR na transakcje – inwestorzy spoza UE, którzy planują przejęcia europejskich spółek, mogą podlegać dodatkowej kontroli, zwłaszcza jeśli subsydia mogły wpłynąć na ich zdolność do realizacji transakcji,
• potencjalne konsekwencje – niezgłoszenie subsydiów zagranicznych może skutkować sankcjami, w tym unieważnieniem transakcji lub koniecznością zwrotu uzyskanego wsparcia,
• zabezpieczenie transakcji – wprowadzenie klauzul w umowach dotyczących potencjalnych skutków FSR, np. zobowiązania stron do zgłoszenia transakcji, jeśli zajdzie taka konieczność.

Jakie kwestie należy przeanalizować?

Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, podczas due diligence należy zwrócić uwagę na:

• rodzaje otrzymanej pomocy publicznej – dotacje, ulgi podatkowe, gwarancje kredytowe, preferencyjne pożyczki itp.,
• zgodność z przepisami UE i krajowymi – czy pomoc została przyznana zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej,
• czy beneficjent spełnił warunki przyznania pomocy – np. czy nie naruszono obowiązku utrzymania miejsc pracy lub realizacji określonych inwestycji,
• czy istnieją postępowania kontrolne lub ryzyko audytów – np. czy firma jest przedmiotem postępowania KE lub krajowych organów,
• wpływ pomocy na przyszłe plany rozwojowe – w przypadku MŚP nieprawidłowo rozliczona pomoc może wykluczyć przedsiębiorstwo z możliwości uzyskania kolejnych funduszy na ekspansję.

Podsumowanie

Ocena pomocy publicznej powinna być kluczowym elementem każdej analizy due diligence. Pomijanie tej kwestii może prowadzić do istotnych ryzyk finansowych i prawnych, które mogą znacząco wpłynąć na wartość transakcji. Brak pełnej analizy może nie tylko generować ryzyko zwrotu pomocy publicznej, ale także wpłynąć na strukturę finansowania transakcji, zmniejszyć wartość przedsiębiorstwa lub prowadzić do nieoczekiwanych zobowiązań po przejęciu.

Szczególnie w przypadku transakcji transgranicznych lub z udziałem kapitału spoza UE konieczna jest również analiza subsydiów zagranicznych, które mogą podlegać przepisom FSR. Uwzględnienie tych aspektów na wczesnym etapie pozwala uniknąć kosztownych błędów i zapewnić większą przewidywalność transakcji.

dr Anna Kulińska, praktyka pomocy publicznej kancelarii Wardyński i Wspólnicy