Status MŚP a Tarcza Finansowa PFR | Co do zasady

Tarcza Finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju S.A. (dalej: PFR) należy do najpopularniejszych instrumentów wsparcia uruchomionych w związku z epidemią koronawirusa. Udzielana w jej ramach pomoc jest zróżnicowana i uzależniona od klasyfikacji beneficjenta jako mikro, małego, średniego (dalej: MŚP) albo dużego przedsiębiorcy. Ustalenie wielkości przedsiębiorstwa jest więc kluczowe dla oceny możliwych korzyści. Dodatkowym utrudnieniem jest wprowadzona przez PFR zmiana warunków w zakresie kwalifikacji do MŚP, która może wpływać na sytuację zarówno podmiotów rozważających ubieganie się o subwencję finansową, jak i tych, które już otrzymały takie wsparcie. Te ostatnie mogą być zobligowane do zwrotu uzyskanej pomocy.

Tarcza Finansowa PFR

Dla mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw Tarcza Finansowa polega na udzieleniu subwencji, która może być bezzwrotna do 75% wysokości. Pomoc dla mikroprzedsiębiorstw jest uzależniona od liczby pracowników i może wynieść do 324 tys. złotych, przy czym wysokość pomocy jest uzależniona od liczby pracowników i skali spadku przychodów. Pomoc dla małych i średnich przedsiębiorstw jest uzależniona wyłącznie od skali spadku przychodów, przy czym pomoc mogą uzyskać przedsiębiorstwa, których obroty spadły o co najmniej 25%. Maksymalna wysokość pomocy, którą mogą uzyskać przedsiębiorstwa z tej kategorii, wynosi 3,5 mln złotych.

Tarcza Finansowa dla dużych przedsiębiorstw przewiduje bardziej zróżnicowane formy wsparcia i dzieli się na trzy segmenty:

• Tarcza Płynnościowa – oprocentowana (WIBOR 1R + marża) i nieumarzalna pożyczka udzielana do 31.12.2020 r. do 4 lat,
• Tarcza Finansowa – oprocentowana (WIBOR 1R + marża) i umarzalna do 75% pożyczka udzielana do 31.12.2020 r. do 4 lat,
• Tarcza Kapitałowa – objęcie//nabycie udziałów, akcji, warrantów subskrypcyjnych, obligacji lub pożyczek zamiennych.

Ostateczna wielkość wsparcia dla dużego przedsiębiorcy zależy od szeregu czynników.

Widać więc, że różnice we wsparciu oferowanym przez PFR dużym przedsiębiorcom oraz MŚP są znaczne i że preferencyjnie są traktowane podmioty inne niż duże.

Definicja MŚP dla celów tarczy finansowej PFR

W początkowej wersji „Przewodnika dla mikro, małych i średnich firm po tarczy finansowej PFR” wskazano jako właściwą definicję MŚP wynikającą z art. 7 polskiej ustawy Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem kryteria oceny wielkości przedsiębiorstwa (tj. wielkość zatrudnienia i obrotów lub sumy bilansowej) odnoszone są wyłącznie do beneficjenta, bez uwzględniania przedsiębiorstw powiązanych lub partnerskich.

4 maja 2020 r. na stronie PFR udostępniono jednak treść nowego Przewodnika, zgodnie z którym spełnienie kryteriów mikrofirmy i MŚP ustalane jest w oparciu o liczbę pracowników na dzień 31 grudnia 2019 r. Roczny obrót lub suma bilansowa zasadniczo powinny dotyczyć roku 2019. Obrót i sumę bilansową należy ustalać zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014.

13 maja 2020 r. PFR opublikował zmieniony Regulamin ubiegania się o udział w programie rządowym „Tarcza Finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju dla Małych i Średnich Firm”, w którym powyższa definicja MŚP wprost została zastąpiona definicją wynikającą z Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, która przy ustalaniu wielkości przedsiębiorstwa uwzględnia również poziom zatrudnienia i obrotów lub sumę bilansową przedsiębiorstw powiązanych i partnerskich (szerzej piszemy o tym w artykule Wielkość przedsiębiorstwa a pomoc publiczna – MŚP czy duży?). Zawarta we wspomnianym regulaminie definicja mikroprzedsiębiorcy oraz MŚP wskazuje, że określenie statusu MŚP powinno uwzględniać inne warunki określone w treści niniejszego Regulaminu oraz Załącznika I do Rozporządzenia Pomocowego.

W tym miejscu należy odnotować wątpliwości, jakie pojawiły się w związku ze zmianą definicji MŚP przez PFR.

Po pierwsze, zgodnie z pkt 16 decyzji Komisji Europejskiej akceptującej Tarczę Finansową dla MŚP, beneficjentami Tarczy Finansowej przeznaczonej dla MŚP pozostają MŚP w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców (pkt 16 decyzji). Takie odesłanie może być odczytywane jako akceptacja przez Komisję Europejską innej definicji MŚP niż unijna. Z drugiej strony, generalną regułą jest, że dla celów pomocy publicznej, do której należy wsparcie oferowane przez PFR, stosuje się definicję MŚP wynikającą z Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 (do tych przepisów odwołuje się także art. 12 ustawy o systemie instytucji rozwoju, na której podstawie PFR m.in. udziela pomocy przedsiębiorcom). Załącznik I natomiast implementuje Zalecenie Komisji Europejskiej z 6 maja 2003 r. w sprawie definicji mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw, w którym wskazano, że dotyczą definicji MŚP stosowanej w politykach unijnych i w Europejskim Obszarze Gospodarczym. Państwa członkowskie, Europejski Bank Inwestycyjny oraz Europejski Fundusz Inwestycyjny są proszone o przestrzeganie Tytułu I Załącznika w odniesieniu do swoich programów skierowanych do MŚP. Jednocześnie stosownie do art. 2 Zalecenia pułapy wskazane w art. 2 Załącznika należy traktować jako wartości maksymalne. Państwa członkowskie, EBI i EFI mogą ustalić niższe pułapy. Ponadto przy wdrażaniu niektórych ze swoich polityk mogą one zdecydować się na zastosowanie wyłącznie kryterium liczby zatrudnionych osób, z wyjątkiem obszarów, które podlegają różnym przepisom w sprawie pomocy publicznej.

Poza ustanowieniem surowszych pułapów dla celów pomocy publicznej państwo nie może jednak ingerować w unijną definicję MŚP. Ponadto sama ustawa Prawo przedsiębiorców, a wcześniej ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, nie definiuje pojęcia przedsiębiorstwa do celów konkretnie pomocy publicznej. Przeciwnie, historycznie w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej wprost funkcjonował art. 110, który w zakresie pomocy publicznej odsyłał do unijnej definicji MŚP. Ustawa Prawo przedsiębiorców takiego przepisu nie zawiera, ale tę samą konkluzję wyraża uzasadnienie do ustawy Prawo przedsiębiorców: Zawarte w ustawie – Prawo przedsiębiorców legalne definicje mikro-, małego i średniego przedsiębiorcy nie mają (…) normatywnego znaczenia dla sposobu rozumienia tych pojęć na potrzeby przepisów prawa Unii Europejskiej o pomocy państwa oraz na potrzeby polskich przepisów dotyczących pomocy państwa i implementujących w tym zakresie przepisy prawa UE. W zakresie prawa pomocy państwa należy stosować definicję mikro-, małego i średniego przedsiębiorcy zawartą w relewantnych przepisach prawa unijnego (uzasadnienie projektu ustawy – Prawo przedsiębiorców, Druk sejmowy VIII kadencji, Nr 2051, s. 24–25).

Po drugie, stanowiący podstawę Tarczy Finansowej oferowanej przez PFR Komunikat Komisji Europejskiej z 20 marca 2020 r. – Tymczasowe Ramy Pomocy Państwa nie uzależnia pomocy udzielonej na podstawie sekcji 3.1 (do której należy wsparcie PFR) od wielkości przedsiębiorcy. Brak takiego warunku ze strony Komisji Europejskiej może być odczytywany jako zezwalający na objęcie Tarczą Finansową przeznaczoną dla MŚP również podmiotów, które nie należą do tej grupy, szczególnie że PFR (w początkowej fazie wsparcia dla MŚP) odsyłał do polskiej definicji MŚP.

Ponieważ pomoc publiczna w swoim założeniu jest selektywna (nie dotyczy w równym stopniu wszystkich), państwo członkowskie ma – wyznaczoną granicami traktatowymi – swobodę w ustaleniu warunków wsparcia, w tym określeniu grup przedsiębiorców, do których kieruje pomoc, przy założeniu że warunki wsparcia są przejrzyste, a system odniesienia da się precyzyjnie ustalić. PFR jest zatem umocowany do określenia warunków wsparcia dystrybuowanego w ramach Tarczy Finansowej. Niemniej ustalenie warunków wsparcia, w tym podmiotowych, nie jest tożsame z unijną definicją MŚP.

Innymi słowy, każdorazowo powinna znajdować zastosowanie definicja MŚP wynikająca z Załącznika I do rozporządzenia 651/2014, ale w przypadkach określonych przez państwo możliwe jest wprowadzenie surowszych kryteriów podmiotowych dostępu do pomocy bądź jej zróżnicowanie dla poszczególnych grup beneficjentów (jak to ma miejsce w przypadku pomocy PFR). Przyjęcie jako właściwej definicji MŚP wynikającej z ustawy Prawo przedsiębiorców mogłoby faktycznie zawężać unijną definicję MŚP i prowadzić do ograniczenia bądź nawet wykluczenia z pomocy przedsiębiorców rzeczywiście potrzebujących wsparcia.

Na marginesie warto również odnotować, że wątpliwości w zakresie oceny wielkości przedsiębiorstwa nie zniknęły, bowiem – analizując informacje dostępne na stronie PFR (m.in. odpowiedzi na najczęściej pojawiające się pytania, jak również treść zaktualizowanego Regulaminu ubiegania się o udział w programie rządowym „Tarcza finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju dla małych i średnich firm”) – nie zostało wyjaśnione, jakie dane dotyczące zatrudnienia należy uwzględnić. Zarówno w obecnie obowiązującej, jak i w poprzedniej wersji Regulaminu wskazano, że szczegółowe informacje dotyczące ustalenia statusu przedsiębiorstwa znajdują się w Załączniku I do rozporządzenia 651/2014, a jednocześnie w odpowiedziach na najczęściej zadawane pytania i definicjach zawartych w dokumentach znajdują się informacje stojące w sprzeczności z postanowieniami tego Załącznika I. Dotyczy to w szczególności uwzględnienia w ocenie statusu danych dotyczących zatrudnienia na 31 grudnia 2019 r. oraz nieuwzględniania w personelu właściciela.

Konsekwencje zmiany definicji MŚP

Zastosowanie unijnej definicji MŚP w praktyce mogło spowodować, że niektóre przedsiębiorstwa klasyfikowane (samodzielnie) jako MŚP w świetle ustawy Prawo przedsiębiorców stały się dużymi przedsiębiorstwami w rozumieniu Załącznika I do rozporządzenia 651/2014. W praktyce dotyczy to najczęściej (ale nie wyłącznie) podmiotów należących do grup kapitałowych bądź powiązanych rodzinnie (firm rodzinnych).

Konsekwencją zmiany statusu przedsiębiorstwa jest zmiana mechanizmu wsparcia w ramach tarczy finansowej PFR, tj. z Tarczy Finansowej przeznaczonej dla MŚP na Tarczę Finansową skierowaną do dużych przedsiębiorców. A jak wiadomo, finansowanie PFR przewidziane dla MŚP oraz dużych przedsiębiorców różni się warunkami kwalifikującymi do wsparcia oraz maksymalną dostępną kwotą wsparcia. Przykładowo subwencja umarzalna dla średniego przedsiębiorcy wynosi maksymalnie 3,5 mln PLN, zaś preferencyjna pożyczka umarzalna dla dużego przedsiębiorcy wynosi maksymalnie 750 mln PLN (przy konieczności spełnienia dodatkowych warunków, które nie obowiązują MŚP). Ponadto odmienna jest procedura aplikowania o finansowanie.

Co jednak najistotniejsze, przedsiębiorcę mogą obciążyć konsekwencje finansowe tej zmiany. Na gruncie pomocy publicznej, do której należy wsparcie oferowane przez PFR, ostateczne konsekwencje finansowe, w tym wynikające z niewłaściwego postępowania podmiotu udzielającego pomocy (tutaj: PFR), a nie samego beneficjenta, ponosi przedsiębiorca. Stanowisko prezentowane w podobnych sprawach przez sądy unijne (por. wyrok Sądu z 13 maja 2020 r. w sprawie T-8/18 easyJet Airline Co. Ltd) oraz polskie (por. wyrok NSA z 27 września 2017 r., II FSK 1824/17) jest bardzo rygorystyczne i zakłada, że każdy staranny przedsiębiorca jest w stanie zweryfikować i ocenić, czy organy udzielające pomocy przestrzegają wymagań prawa unijnego w zakresie pomocy publicznej. Tym samym, generalnie, błędne (chociażby w wyniku zmiany kryteriów stosowanych przez PFR) ustalenie wielkości przedsiębiorstwa oznacza brak spełnienia kryteriów wstępnych programu, które powinno skutkować odmową przyznania wsparcia.

Wreszcie oświadczenie o wielkości przedsiębiorstwa ubiegającego się o pomoc od PFR składane jest pod rygorem odpowiedzialności karnej. Dlatego wszelkie nieprawidłowości mogą rodzić ryzyko osobistej odpowiedzialności (karnej) osoby lub osób składających oświadczenie w imieniu aplikującego o wsparcie przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym jednoznaczne określenie wielkości przedsiębiorstwa zainteresowanego tarczą finansową PFR lub aktualnego beneficjenta wsparcia PFR jest kluczowe dla bezpiecznego korzystania z tej pomocy.

Sytuacja dużych przedsiębiorstw, które otrzymały subwencję finansową dla MŚP

Przedsiębiorcy, którzy uzyskali subwencję finansową (przeznaczoną dla MŚP) w oparciu o pierwotne brzmienie Regulaminu ubiegania się o udział w programie rządowym „Tarcza Finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju dla Małych i Średnich Firm”, nie spełniając warunków unijnej definicji MŚP, stanęli przed obowiązkiem zwrotu otrzymanych środków. Zgodnie bowiem z § 11 pkt 13 tego regulaminu w przypadku, gdy Beneficjent otrzymał Subwencję Finansową na podstawie nieprawdziwych oświadczeń, od których uzależnione było udzielenie Subwencji Finansowej lub wysokość Subwencji Finansowej, Beneficjent zobowiązany jest do niezwłocznego, nie później niż w terminie 14 Dni Roboczych od dnia otrzymania Subwencji Finansowej, zwrotu Subwencji Finansowej lub jej części na wyodrębniony rachunek techniczny Banku.

Podobnej odpowiedzi udzielił PFR na opublikowane na swojej stronie pytanie, jak powinien postąpić przedsiębiorca, który otrzymał subwencję w wyniku pomyłki w danych wskazanych we wniosku o subwencję: W przypadku, gdy beneficjent otrzymał subwencję finansową na podstawie nieprawdziwych oświadczeń, od których uzależnione było udzielenie subwencji finansowej lub wysokość subwencji finansowej, beneficjent zobowiązany jest do niezwłocznego kontaktu z bankiem, który wypłacił subwencję w celu otrzymania informacji o sposobie zwrotu oraz o numerach rachunków bankowych, na które można dokonać zwrotu subwencji finansowej lub jej części. Zwrotu należy dokonać w terminie 14 dni roboczych od dnia otrzymania subwencji finansowej, z tym zastrzeżeniem, że jeśli beneficjent otrzymał subwencję przed 28 maja 2020 r., to 14-dniowy termin na dokonanie zwrotu upływa w dniu 18 czerwca 2020 r.

Ponadto na obowiązek zwrotu subwencji finansowej udzielonej przez PFR zwraca uwagę UOKiK w swoich wyjaśnieniach z 25 czerwca 2020 r., wskazując, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej pomoc uznana w decyzji Komisji za niezgodną z prawem podlega zwrotowi, wraz z odsetkami od dnia jej udzielenia, a uprawnienia Komisji w zakresie windykacji pomocy podlegają 10-letniemu okresowi przedawnienia. Literalnie przepisy te dotyczą zwrotu pomocy w przypadku wydania decyzji przez Komisję Europejską, niemniej ustanawiają ogólną zasadę obowiązku zwrotu nienależnie przyznanej pomocy. Jeśli pomoc w formie subwencji finansowych nie spełnia warunków dopuszczalności pomocy określonych w Komunikacie Komisji, beneficjent nie może ubiegać się o przyznanie tej pomocy. Gdyby jednak taka pomoc została przyznana, podlega ona zwrotowi wraz z odsetkami od dnia jej udzielenia.

Czy zatem zwrot uzyskanej subwencji finansowej przez podmiot, który w myśl ustawy Prawo przedsiębiorców stanowi MŚP, ale zgodnie z Załącznikiem I do rozporządzenia 651/2014 powinien być traktowany jako duży przedsiębiorca, jest jedynym rozwiązaniem sytuacji? Wydaje się, że tacy przedsiębiorcy nie stoją na straconej pozycji. Ku takiej konstatacji skłania chociażby treść odpowiedzi udzielonej na stronie PFR na pytanie, czy możliwe jest uzyskanie wsparcia w ramach Programu, jeżeli przedsiębiorca nie spełnia wszystkich wymagań przewidzianych Programem. Jak wskazał PFR: zasadniczo nie, jednakże PFR może, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, z uwzględnieniem zasady racjonalności ekonomicznej, w tym wyważenie słusznych interesów danego przedsiębiorcy, ogółu wszystkich przedsiębiorców biorących udział w Programie i Skarbu Państwa oraz realizacji celów szczegółowych określonych w Programie, odstąpić od stosowania niektórych spośród kryteriów przewidzianych Programem. Niestety PFR nie sprecyzował, jakie kryteria miał na myśli.

Wydaje się, że cytowana odpowiedź PFR stanowi wyraz chęci realizacji funkcjonalnej oceny statusu przedsiębiorstwa jako MŚP, która powinna odzwierciedlać całokształt cech danego przedsiębiorstwa, a także okoliczności, w jakich ono funkcjonuje. Skoro wynikająca z Załącznika I kompleksowa ocena wielkości przedsiębiorstwa, poprzez uwzględnienie relacji powiązania i partnerstwa, ma odzwierciedlać jego faktyczną siłę, w szczególności dostęp do kapitału oraz rynków, wydaje się, że a contrario należałoby wziąć pod uwagę również inne czynniki wpływające na rzeczywistą pozycję ekonomiczną przedsiębiorstwa. Innymi słowy, funkcjonalna analiza wielkości przedsiębiorstwa nie powinna mieć charakteru jednokierunkowego, skutkującego jedynie klasyfikacją przedsiębiorcy jako dużego, lecz powinna umożliwiać, przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności, zaliczenie przedsiębiorcy do MŚP.

Jak się wydaje, w tym zakresie należałoby chociażby rozróżnić sektory działalności przedsiębiorstwa oraz ich ewentualną pracochłonność. Przykładowo agencje pracy muszą uwzględniać przy kalkulacji wskaźnika zatrudnienia osoby następnie alokowane do pracy u innego przedsiębiorcy. Jeżeli liczba takich zatrudnionych przekracza 250 osób, niezależnie od liczby pracowników rzeczywiście świadczących pracę na rzecz samej agencji, w świetle Załącznika I automatycznie prowadziłoby to do kwalifikacji agencji jako dużego, przedsiębiorcy, podczas gdy faktycznie pozycja rynkowa agencji może nie być porównywalna z innymi dużymi przedsiębiorcami. Podobnie jest w niezautomatyzowanych sektorach wymagających pracy wielu osób, często niewykwalifikowanych oraz nisko opłacanych (np. w sadownictwie, ogrodnictwie, uprawach pieczarek czy uprawach kwiatów, gdzie często konieczne są zbiory manualne, bez użycia maszyn), szczególnie jeśli wskaźnik finansowy (obroty lub suma bilansowa) oceny wielkości przedsiębiorstwa pozostaje na poziomie nieproporcjonalnie niskim w stosunku do liczby zatrudnionych.

W związku z powyższym należałoby się spodziewać, że kwalifikator wielkości przedsiębiorstwa (aktualnie uwzględniający wyłącznie twarde kryteria wynikające z Załącznika I) zostanie zmodyfikowany.

Aktualnie ostateczne rozstrzygnięcie problemu podmiotów, które uzyskały subwencję finansową przeznaczoną dla MŚP, choć w rozumieniu nowego Regulaminu MŚP są dużym przedsiębiorcą, wymaga jednak co najmniej współdziałania z PFR.

Joanna Prokurat, doradca podatkowy, praktyka podatkowa kancelarii Wardyński i Wspólnicy