Prawo holdingowe w praktyce – czy potrzebne są zmiany w umowach albo w statutach spółek kapitałowych?
Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadza szereg istotnych zmian dla spółek kapitałowych, przede wszystkim dla spółek funkcjonujących w ramach holdingów. W związku z tym pojawia się pytanie, czy spółki kapitałowe powinny dostosować swoje dokumenty korporacyjne do tych zmian.
Nowe regulacje z zakresu prawa holdingowego dotyczą w szczególności działania w interesie grupy spółek, wiążących poleceń, zasad odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółek zależnych i ich wierzycieli, przewidują również ochronę wspólników oraz akcjonariuszy mniejszościowych. Wprowadzono też szereg zmian w działaniu organów spółek kapitałowych, szczególnie poszerzono kompetencje rad nadzorczych. Ponieważ umowy oraz statuty spółek bardzo często zawierają powtórzenie regulacji kodeksowych, warto dokonać przeglądu ich treści, aby dostosować je do nowych przepisów. Należy również zwrócić uwagę, że szereg przyjętych rozwiązań ustawowych przewiduje możliwość odmiennego uregulowania określonych zagadnień w umowach albo statutach spółek.
Prawo holdingowe – dla sformalizowanych grup spółek
Zanim odpowiemy na pytanie, w jakim zakresie należy zmienić umowę albo statut spółki w związku z nowelizacją Kodeksu spółek handlowych, wyjaśnijmy, dlaczego ustawodawca wprowadził przepisy dotyczące funkcjonowania grup spółek.
Dotychczas grupy kapitałowe kształtowały swoje relacje poprzez określone, mniej lub bardziej sformalizowane zasady wewnętrzne. Problem pojawiał się jednak wówczas, kiedy dochodziło do konfliktu interesów pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną, albo szerzej pomiędzy interesem grupy kapitałowej a jednostkowym interesem spółki zależnej.
Prawo holdingowe służy rozwiązywaniu tego rodzaju dylematów – wskazuje sposób działania w sytuacji, gdy interes grupy i interes jednostkowy spółki zależnej niekoniecznie są ze sobą zbieżne. Potrzeba wprowadzenia tego rodzaju regulacji była postulowana od dawna ze względu na globalizację gospodarki i wzrastające powiązania spółek w ramach grup kapitałowych.
Wprowadzone rozwiązania będą jednak miały zastosowanie praktyczne tylko wówczas, gdy spółka dominująca dobrowolnie utworzy sformalizowaną grupę spółek. W konsekwencji poza zakresem regulacji pozostaną istniejące holdingi, w których spółki dominujące nie zechcą utworzyć sformalizowanej grupy spółek i stosować nowych zasad, a jednocześnie nadal będą wydawać nieformalne polecenia spółkom zależnym. Jest to pewna słabość tej nowelizacji i dopiero przyszłość pokaże, na ile prawo holdingowe będzie stosowane w praktyce. Ustawodawca zdecydował się pozostawić spółkom decyzję co do sformalizowania działań w ramach holdingu, podczas gdy istotą prawa holdingowego powinno być uregulowanie odpowiedzialności spółek dominujących wobec spółek zależnych i ich wierzycieli w każdym przypadku, gdy spółki dominujące w sposób formalny czy nieformalny ingerują w działalność spółek zależnych ze szkodą dla tych ostatnich.
Zgodnie z nowymi przepisami do utworzenia grupy spółek konieczne jest podjęcie przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej (czyli w praktyce przez spółkę dominującą) większością trzech czwartych głosów uchwały o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej, a następnie ujawnienie tego faktu w rejestrze przez spółkę dominującą i spółkę zależną. Zatem samo przystąpienie do grupy spółek nie wymaga zmian w umowie czy też w statucie spółki.
Jeżeli spółki podejmą taką decyzję, należy zwrócić uwagę na te przepisy nowelizacji, które przewidują możliwość wprowadzenia określonych modyfikacji w stosunku do regulacji ustawowych.
Nadzór nad realizacją interesu grupy spółek
Zgodnie z przepisami nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek sprawuje rada nadzorcza spółki dominującej, chyba że umowa albo statut spółki dominującej lub spółki zależnej przewiduje inaczej. Możliwe jest zatem przekazanie tych uprawnień na przykład zarządowi spółki dominującej. Jeżeli natomiast umowa spółki dominującej nie przewiduje ustanowienia rady nadzorczej, co jest możliwe w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, wówczas kompetencje rady nadzorczej w zakresie nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek wykonuje zarząd spółki dominującej.
Dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia
Spółka zależna uczestnicząca w grupie spółek niebędąca spółką jednoosobową może odmówić wykonania wiążącego polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę, chyba że umowa albo statut spółki stanowi inaczej.
Umowa albo statut spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia. Jednak skuteczność uchwały o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej wprowadzającej dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia zależy od odkupienia przez spółkę dominującą udziałów albo akcji tych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej, którzy nie zgadzają się na taką zmianę.
Ograniczenie zakresu badania przez audytora działalności grupy spółek
Istotną kwestią praktyczną, którą warto uregulować w umowie albo statucie spółki, jest zakres badania, jakie może przeprowadzić biegły na wniosek wspólników czy też akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek.
Przepisy bowiem przewidują, że wspólnik lub wspólnicy mniejszościowi albo akcjonariusz lub akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujący co najmniej 10% kapitału zakładowego mogą zwrócić się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek. Innymi słowy, mniejszościowi wspólnicy albo akcjonariusze mogą doprowadzić do powołania biegłego, który zbada rachunkowość oraz działalność nie tylko spółki zależnej, ale również całej grupy.
Ustawodawca pozwala jednak, aby w umowie albo statucie spółki zależnej wprowadzić ograniczenie zakresu takiego badania tylko do tej konkretnej spółki zależnej oraz jej stosunków z pozostałymi spółkami uczestniczącymi w grupie spółek, czyli na wyłączenie z zakresu badania rachunkowości oraz działalności całej grupy.
Ułatwienie przeprowadzenia przymusowego wykupu udziałów (akcji) wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych (squeeze out)
Zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może podjąć uchwałę o przymusowym wykupie udziałów albo akcji wspólników albo akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego (squeeze out, o którym szerzej w artykule „Przymusowy wykup (squeeze out) i żądanie odkupu a nowe prawo holdingowe”).
Natomiast umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać, że takie uprawnienie przysługuje spółce dominującej, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek mniej niż 90% kapitału zakładowego takiej spółki, lecz nie mniej niż 75% tego kapitału. W praktyce oznacza to, że teoretycznie można będzie zastosować przymusowy wykup udziałów albo akcji wobec wspólników czy akcjonariuszy reprezentujących 25% kapitału zakładowego spółki zależnej.
W pierwszej kolejności należy jednak wprowadzić stosowne zmiany do umowy albo statutu spółki zależnej. Tu ustawodawca zastrzega, że skuteczność uchwały o takiej zmianie zależy od odkupienia przez spółkę dominującą udziałów albo akcji tych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej, którzy nie zgadzają się na taką zmianę.
Stosowanie przepisów ustawy do spółek powiązanych
Przepisy ustawy o grupie spółek dotyczące spółki zależnej można stosować nie tylko wobec spółek zależnych, ale również odpowiednio wobec spółki powiązanej ze spółką dominującą, jednak tylko wówczas, jeżeli umowa albo statut spółki powiązanej tak stanowią. Zatem w skład grupy może wejść również spółka powiązana, w której inna spółka kapitałowa dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu lub która posiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów albo akcji w innej spółce kapitałowej, o ile taka możliwość została przewidziana w umowie albo statucie spółki powiązanej.
Doradca rady nadzorczej i koszty z nim związane
Jak już powiedziano na wstępie, nowelizacja wprowadza nie tylko zasady działania w ramach grupy spółek, ale również szereg zmian w działaniu organów spółek kapitałowych. Jednym z nowych rozwiązań jest możliwość wyznaczenia przez radę nadzorczą doradcy rady nadzorczej w celu zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku lub też przygotowania określonych analiz oraz opinii. Warto jednak zwrócić uwagę na różnice w powoływaniu takiego doradcy w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w spółce akcyjnej.
W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością podjęcie przez radę nadzorczą uchwały w sprawie zbadania określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę rady nadzorczej jest możliwe, jeżeli umowa spółki tak stanowi. W umowie między spółką a doradcą rady nadzorczej spółkę reprezentuje rada nadzorcza. W konsekwencji, aby rada nadzorcza mogła wyznaczyć doradcę, należy najpierw wprowadzić stosowne postanowienia do umowy spółki.
Natomiast w spółce akcyjnej (i analogicznie w prostej spółce akcyjnej) przyjęto rozwiązanie, zgodnie z którym rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej), niezależnie od postanowień statutu w tym zakresie. Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. W umowie między spółką a doradcą rady nadzorczej spółkę reprezentuje rada nadzorcza. Zatem w spółce akcyjnej rada nadzorcza jest uprawniona do wyznaczenia doradcy rady nadzorczej z mocy ustawy i może zawierać w imieniu spółki umowy z takimi doradcami.
Zarząd ma natomiast obowiązek zapewnić doradcy rady nadzorczej dostęp do dokumentów i udzielić mu żądanych informacji.
Na skutek takich rozwiązań w praktyce mogłoby pojawić się ryzyko niekontrolowanych kosztów wykonania takich analiz na zlecenie rady nadzorczej. Dlatego przepisy przewidują, że statut spółki może wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności przez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, który spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego.
Na marginesie warto wspomnieć, że w odniesieniu do działania rad nadzorczych przepisy przewidują również inne obszary, w których ustawodawca pozostawia pewną swobodę decyzyjną poprzez odpowiednie regulacje w umowach albo w statutach spółek.
Istotne transakcje pomiędzy spółkami powiązanymi kapitałowo
W spółkach akcyjnych zawarcie ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną transakcji, której wartość zsumowana z wartością transakcji zawartych z tą samą spółką w okresie roku obrotowego przekracza 10% sumy aktywów spółki w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego spółki, wymaga zgody rady nadzorczej, chyba że statut stanowi inaczej. W przypadku transakcji, których przedmiotem są świadczenia powtarzające się, spełniane na podstawie umowy zawartej na czas nieokreślony, za wartość transakcji uznaje się sumę świadczeń przewidzianych w umowie w pierwszych trzech latach jej obowiązywania.
Powyższych wymagań nie stosuje się do:
- spółek, w których co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi,
- spółek należących do grup spółek.
W pozostałych spółkach statut może przewidywać odmienne rozwiązania w tym zakresie, w tym także wyłączyć konieczność uzyskania zgody rady nadzorczej.
Podsumowanie
W artykule przedstawiliśmy najważniejsze regulacje, które pozwalają na pewną swobodę decyzyjną co do tego, w jakim zakresie stosować nowe przepisy. Czas pokaże, na ile prawo holdingowe będzie wykorzystywane, choć bez wątpienia potrzeba odpowiednich rozwiązań istniała od dawna.
Warto przytoczyć przykład z praktyki. Zagraniczna spółka dominująca poprzez instrukcje wewnętrzne narzucała politykę zakupową polskiej spółce. Dążyła bowiem do osiągnięcia dla siebie lepszych warunków poprzez efekt skali, ale dla polskiej spółki z różnych powodów było to niekorzystne, głównie dlatego, że na rynku lokalnym mogła uzyskać lepsze ceny. W efekcie członkowie zarządu polskiej spółki obawiali się odpowiedzialności za działanie na jej szkodę, gdyż zgodnie z polskim prawem powinni w swoich działaniach kierować się przede wszystkim interesem spółki, którą zarządzają. Z drugiej strony, gdyby nie zastosowali się do otrzymanych instrukcji od spółki dominującej, groziłaby im utrata stanowisk.
Prawo holdingowe przewiduje rozwiązania, które wyłączają w określonym zakresie odpowiedzialność członków organów spółek zależnych za działanie na szkodę spółki w związku z wykonaniem wiążącego polecenia otrzymanego od spółki dominującej, a także w pewnych przypadkach pozwalają odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej. Aby jednak te regulacje mogły być zastosowane, najpierw powinna zostać utworzona sformalizowana grupa spółek. W konsekwencji obecnie przed spółkami funkcjonującymi w grupach kapitałowych jest czas na podjęcie decyzji, czy zechcą swoje relacje sformalizować poprzez utworzenie grupy spółek.
dr Kinga Ziemnicka, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy
