Należyta staranność i uzasadnione ryzyko gospodarcze | Co do zasady

Zarząd prowadzi sprawy spółki, reprezentuje spółkę na zewnątrz, a w określonych okolicznościach ponosi odpowiedzialność wobec spółki i wobec jej wierzycieli. Członkowie zarządu powinni działać z należytą starannością, która odpowiada w zasadzie obiektywnym standardom staranności, jakich powinien przestrzegać sumienny kupiec w stosunkach danego rodzaju. Niedochowanie staranności może oznaczać odpowiedzialność członków organów spółki – i na odwrót, jej dochowanie pomoże się z tej odpowiedzialności zwolnić. Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadza pewne zmiany w tym zakresie.

4 kwietnia 2022 r. Prezydent Rzeczpospolitej podpisał ustawę o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw. Nowelizacja – zwana potocznie prawem holdingowym – ma uregulować relacje między spółkami dominującymi a zależnymi. Zmodyfikowane zostały niektóre zasady działania organów spółek kapitałowych, w tym zasady odpowiedzialności ciążącej na członkach organów spółek. Zmiany mają wejść w życie 13 października 2022 r.

Jedna ze zmian dotyczy wzorca należytej staranności członków zarządu spółki z o.o. i spółki akcyjnej. Uwzględnia ona fakt, że członkowie zarządu działają w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Wydaje się, że zmiana ta będzie korzystna dla członków organów tych spółek. Doprecyzowanie pojęcia należytej staranności i wprowadzenie regulacji tożsamej do obowiązującej od niedawna w prostej spółce akcyjnej (zob. art. 300¹²⁵ k.s.h.) pozwoli obniżyć dotychczasowy wzorzec staranności wymagany przy działaniu członków organów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych. To zaś w określonych sytuacjach pozwoli uniknąć odpowiedzialności członkom organów tych spółek. Nowe przepisy powinny przyczynić się do zapewnienia spójnej regulacji zasad odpowiedzialności w spółkach kapitałowych, wprowadzając do spółki z o.o. i spółki akcyjnej zmiany tożsame z niedawno wprowadzoną regulacją prostej spółki akcyjnej.

Staranność należyta – czyli jaka?

Członek zarządu odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki (statutu), chyba że nie ponosi winy (art. 293 § 1 k.s.h.; art. 483 § 1 k.s.h.). Jest to jedna z podstawowych zasad odpowiedzialności członków zarządu, którą stosuje się również do członków rady nadzorczej, komisji rewizyjnej czy likwidatorów. Nasze rozważania co do zasady dotyczą więc także odpowiednio tych osób również wówczas, gdy jest mowa tylko o członkach zarządu bądź członkach organów.

Członkowie organów spółki przy wykonywaniu swoich obowiązków zobowiązani są dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (obecnie art. 293 § 2 i art. 483 § 2 k.s.h., a po wejściu w życie zmian odpowiednio art. 209¹, 214¹, 377¹, 387¹ k.s.h.). Zgodnie z powyższym członek organu ponosi odpowiedzialność, jeśli swoim działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki spowoduje spółce szkodę, przy czym między szkodą a działaniem lub zaniechaniem musi istnieć adekwatny związek przyczynowy. Wykazanie tych okoliczności ciąży na spółce. Członek zarządu odpowiada wtedy, gdy jego zachowanie jest zawinione. Tego jednak spółka wykazywać nie musi. To członek zarządu musi wykazać, że szkoda spowodowana jego działaniem lub zaniechaniem nie była zawiniona.

Prowadzący działalność gospodarczą członkowie zarządu oczywiście często poruszają się w granicach określonego ryzyka i podejmują różne decyzje biznesowe, których skutki w momencie ich podjęcia często są nie do przewidzenia. Mogą przynieść spółce zarówno spore korzyści, jak i znaczne straty. Jednak przy zachowaniu wysokiego wzorca należytej staranności trudniej jest wykazać brak zawinienia.

Standardowy stopień staranności to należyta staranność, czyli dołożenie staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Członków zarządu obowiązuje jednak stopień znacznie podwyższony, gdyż obowiązani są oni dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. Jest to w zasadzie wzorzec zobiektywizowany, którego nie można obniżyć postanowieniami umowy spółki. Można go za to podwyższyć – przykładowo przez wskazanie, że członek zarządu powinien mieć określone wykształcenie.

Oczywiście inna należyta staranność konieczna będzie w przypadku małych spółek, spółek nieprowadzących działalności gospodarczej bądź prowadzących ją w bardzo ograniczonym zakresie, a inna, wyższa, w przypadku dużych podmiotów, prowadzących działalność znacznych rozmiarów.

Istnieją jednak pewne wspólne wymagania, które zawsze mają zastosowanie. Można to zobrazować, przywołując trzy przykłady z orzecznictwa.

Pierwszy z nich dotyczy obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jeśli wystąpią przesłanki ku temu. Członek zarządu nie może w takiej sytuacji bronić się, wskazując, że spółka działa w określonych relacjach gospodarczych, obejmujących powiązania i zależności, które w jego przekonaniu uniemożliwiają złożenie wniosku o upadłość.

Samo subiektywne przekonanie członka zarządu, że nie można zgłosić wniosku o ogłoszenie upadłości ze względu na relacje ze spółką dominującą, nie oznacza braku obowiązku złożenia takiego wniosku wynikającego z prawa upadłościowego. Takie przekonanie nie oznacza więc braku zawinienia i nie wystarczy, żeby członek zarządu uwolnił się od odpowiedzialności. Działanie z należytą starannością oznacza bowiem nie tylko ochronę spółki, ale również dbałość o ochronę interesów wierzycieli zagrożonych stanem niewypłacalności spółki (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 27 maja 2009 r., II UK 373/08).

Drugi przykład dotyczy prób przerzucenia odpowiedzialności na inne osoby działające w spółce. Wymagania wobec członków zarządu są wysokie. Członek zarządu powinien legitymować się znajomością przepisów organizacyjnych, finansowych, zasad kierowania zasobami ludzkimi i znajomością obowiązujących przepisów prawnych. Może oczywiście mieć w tym zakresie odpowiednich współpracowników, pracowników i doradców, którzy dysponują odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Jednak to on sam odpowiada wobec spółki za niedochowanie należytej staranności. Samo powierzenie problemu osobie zajmującej się zawodowo określoną domeną i posiadającej stosowne wykształcenie nie jest jednoznaczne z dochowaniem należytej staranności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 29 lipca 2014 r., V ACa 781/13).

Trzeci przykład dotyczy braku faktycznej wiedzy członka zarządu dotyczącej sytuacji spółki. Członek zarządu nie może powoływać się na brak wiedzy o sprawach spółki, w tym w szczególności co do kondycji finansowej spółki. Musi on czynnie działać i podejmować czynności zmierzające do nabycia tej wiedzy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 15 maja 2014 r., II CSK 446/13).

Stopień staranności wymagany od członków zarządu jest więc jak widać bardzo wysoki.

Nowe przepisy – wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji

Nowelizacja, korzystając między innymi z dorobku orzecznictwa i doktryny, na wzór wprowadzonych niedawno rozwiązań w prostej spółce akcyjnej (por. art. 300⁵⁴ i art. 300¹²⁵ k.s.h.) wprowadza zasadę biznesowej oceny sytuacji, wskazując, kiedy ta staranność została dochowana. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 293 k.s.h. członek zarządu nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Dotychczasowe brzmienie przepisów nie odwoływało się bezpośrednio do faktu, że członek zarządu podejmuje decyzje w ramach ryzyka gospodarczego. Jasne jest, że prowadzenie biznesu oznacza podejmowanie ryzyka, a należyta staranność oznacza, że ryzyko powinno zostać zbadane, obliczone i rozważone przed podjęciem danej czynności z nim związanej. Działając jednak, nie można wykluczyć ryzyka niepowodzenia. Niepowodzenie takie nie oznaczało wcześniej i nadal nie będzie oznaczać automatycznie odpowiedzialności członka zarządu. Nowe brzmienie przepisu precyzuje, kiedy należyta staranność jest zachowana, a więc członek zarządu nie poniesie odpowiedzialności wobec spółki, jeżeli jego decyzja okaże się błędna i spowoduje szkodę spółce. Członek zarządu dokłada mianowicie staranności, jeżeli:

• postępuje lojalnie wobec spółki,
• działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego,
• działa na podstawie właściwych w danej sytuacji informacji, analiz i opinii,
• dokonuje na ich podstawie starannej oceny.

Nowe brzmienie przepisu wprowadza tym samym szerzej zasadę biznesowej oceny sytuacji (business judgment rule). Ustawodawca podkreślił, że istotna jest lojalność wobec spółki i działanie w ramach uzasadnionego ryzyka, po dokonaniu należytego rozeznania i starannej ocenie sytuacji.

Uzasadnione ryzyko gospodarcze będzie oceniane przy uwzględnieniu wszechstronnych okoliczności danej sprawy. Na pewno uzasadnionym ryzykiem gospodarczym będzie ryzyko standardowo podejmowane w relacjach gospodarczych, w których uczestniczy dana spółka. W danej sytuacji może to również być ryzyko ponadstandardowe czy ponadprzeciętne, przy czym – jak zawsze – konieczne będzie rozważenie korzyści związanych z daną decyzją, jak i ewentualnych możliwych negatywnych skutków, a także prawdopodobieństwa ziszczenia się jednego i drugiego, przy uwzględnieniu ewentualnych możliwych czynników zmniejszających i zwiększających ryzyko. O nadmiernym ryzyku na pewno można mówić, gdy dana decyzja z dużym prawdopodobieństwem przyniesie negatywne następstwa dla spółki, a realizacja określonego zamierzenia nie ma większych szans.

Nie uda się zapewne wypracować jednej definicji uzasadnionego ryzyka gospodarczego, gdyż zależy ona od okoliczności. Można się jednak spodziewać, że po wprowadzeniu zmian w życie sądy cywilne będą musiały pochylić się nad wykładnią tego pojęcia.

Ocenie, czy ryzyko gospodarcze jest uzasadnione, służyć mają właśnie analizy, informacje i opinie, które w danych okolicznościach należy uwzględnić przy dokonywaniu starannej oceny sytuacji. Będą to przykładowo informacje, analizy i opinie współpracowników czy pracowników spółki, zatrudnionych przez zarząd spółki właśnie do wspierania zarządu przy podejmowaniu określonych decyzji bądź podejmowania ich na podstawie udzielonych pełnomocnictw. Wydaje się, że mogą to być również analizy i opinie przygotowane przez zarząd (zwłaszcza jeżeli członkowie zarządu mają odpowiednie doświadczenie lub kwalifikacje niezbędne w danej sprawie). Mogą to być również opinie doradców zewnętrznych, w tym prawnych i podatkowych, które będą służyły podjęciu decyzji przez zarząd.

Wydaje się, że trafniejsze od zastosowanej koniunkcji („analizy i opinie”) byłoby wskazanie alternatywy („analizy lub opinie”), gdyż niekiedy wystarczyć może analiza, a niekiedy nawet opinia, przy czym żadne z tych pojęć nie jest zdefiniowane i mogą się one zawierać w sobie nawzajem.

Grupy spółek i wiążące polecenia a należyta staranność

Wzorzec należytej staranności będzie miał znaczenie w przypadku grup spółek i wydawania wiążących poleceń. Nowe przepisy pozwolą wspólnikom podjąć uchwałę o przynależności spółki zależnej do grupy spółek. Tego rodzaju dominacja będzie podlegała ujawnieniu w rejestrze przedsiębiorców, a spółka dominująca będzie mogła wydawać spółce zależnej wiążące polecenia dotyczące spraw spółki zależnej.

Spółka zależna będzie mogła w określonych przypadkach odmówić wykonania polecenia. Dotyczy to sytuacji, gdy spowodowałoby to ryzyko doprowadzenia do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością. Nowe przepisy wprost wskazują, że członek zarządu spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, jeżeli przy swoim działaniu lub zaniechaniu dołoży staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, przy uwzględnieniu zasady biznesowej oceny sytuacji, określonej w nowym brzmieniu art. 293 k.s.h.

Ocena regulacji

Dochowanie należytej staranności pozostanie decydujące dla zarządu, aby mógł wykazać brak winy w związku z podjętą decyzją biznesową, jeżeli okaże się ona po czasie błędna i spowoduje szkodę spółce. Zarząd działając (albo zaniechując działania) powinien postępować lojalnie wobec spółki i w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, poprzedzając swoje postępowanie staranną oceną, w tym oceną odpowiednich informacji, analiz i opinii. W efekcie sprowadza się to do tego, żeby członek zarządu, podejmując decyzję, mógł świadomie i z rozeznaniem przyjąć, że działa w interesie spółki.

Zachowane zostają więc obowiązujące wcześniej wysokie wymagania w zakresie dochowania należytej staranności – z pewnym jednak wyjątkiem uwzględniającym zasadę biznesowej oceny sytuacji. Poruszając się w jej ramach, członek zarządu powinien być w stanie wykazać brak winy ze względu na dochowanie należytej staranności, wobec czego nie będzie odpowiadał z art. 293 § 1 k.s.h. w przypadku wyrządzenia szkody spółce.

Spójne uregulowanie zasad odpowiedzialności członków organów we wszystkich spółkach kapitałowych jest z pewnością zmianą pożądaną i postulowaną.

Pierwotna wersja artykułu, dotycząca wcześniejszego etapu legislacyjnego, ukazała się w Roczniku 2022

Bartosz Kuraś, radca prawny, Anna Dąbrowska, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy