Pół miliona kary za skryte przejęcie poza kontrolą Prezesa UOKiK | Co do zasady

Na stronie UOKiK została opublikowana decyzja, która powinna być obowiązkową lekturą dla przedsiębiorców planujących przejęcia – wskazuje bowiem, jakich błędów unikać na etapie przygotowania i przeprowadzenia transakcji oraz późniejszych kontaktów z UOKiK.

19 czerwca br. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) opublikował komunikat prasowy o nałożeniu wysokiej kary finansowej na przedsiębiorcę działającego na rynku hurtowej sprzedaży artykułów konsumpcyjnych codziennego użytku. Powodem nałożenia kary było niewywiązanie się przedsiębiorcy z ustawowego obowiązku dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji. Sankcja dotyczyła niezgłoszenia transakcji polegającej na nabyciu części mienia innego przedsiębiorcy.

Wraz z komunikatem prasowym opublikowana została kopia decyzji wydanej w tej sprawie przez Prezesa UOKiK (decyzja nr DKK-86/2017 z 5 czerwca 2017 r.). Można w niej ze szczegółami przeczytać, jak doszło do przeprowadzenia transakcji z pominięciem kontroli UOKiK, skąd urząd dowiedział się o całej sprawie oraz co zadecydowało o nałożeniu kary finansowej o niespotykanej wysokości w dotychczasowej praktyce UOKiK w zakresie uprzedniego badania koncentracji.

Przebieg transakcji i postępowania przed Prezesem UOKiK

Na początku 2014 r. do UOKiK wpłynęła skarga osoby fizycznej zawierająca informację, że w 2012 r. Sezam, spółka zależna Bać-Polu, dokonała koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK. Transakcja polegała na nabyciu przez Sezam części mienia hurtowni ogólnospożywczej Klementynka. Na tej podstawie UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie istnienia obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji w badanej sprawie.

Z pisma osoby fizycznej (współwłaściciela hurtowni Klementynka) wynikało, że Sezam przejął składniki majątkowe tej spółki jawnej służące do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. klientów, pracowników, towary oraz magazyny, bez zgłoszenia tej transakcji organowi antymonopolowemu. Informacje uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego dały podstawę do wszczęcia w kwietniu 2016 r. postępowania antymonopolowego i postawienia spółce Sezam zarzutu dokonania koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK, co zagrożone jest karą finansową.

W trakcie postępowania Bać-Pol wskazał, że w lipcu 2015 r. doszło do połączenia Sezamu z Bać-Polem poprzez przeniesienie całego majątku spółki Sezam na Bać-Pol zgodnie z przepisem art. 492  k.s.h. W związku z tym Prezes UOKiK poinformował Bać-Pol, że dalsze postępowanie antymonopolowe w sprawie będzie toczyło się z jego udziałem.

W grudniu 2016 r. Prezes UOKiK poinformował Bać-Pol o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o prawie strony do zapoznania się z całością akt sprawy i przedstawienia swojego stanowiska odnośnie do zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka nie skorzystała z tych uprawnień procesowych. Ostatecznie w poczet materiału dowodowego zaliczono m.in. korespondencję mailową przedstawioną przez współwłaściciela Klementynki potwierdzającą przekazanie do Sezamu m.in. zestawienia przychodów i kosztów hurtowni za styczeń – luty 2012 r., listy odbiorców i wartości sprzedaży czy poziomów cen uzyskiwanych przez Klementynkę od poszczególnych odbiorców, listy wierzycieli, terminów płatności itp. W korespondencji mailowej nie było jednak wprost mowy o porozumieniu w sprawie sprzedaży Klementynki ani takiego porozumienia nie odnaleziono.

W trakcie postępowania przed Prezesem UOKiK dokonano następujących ustaleń. Od 2011 r. hurtownia Klementynka miała coraz większe trudności finansowe. W związku z tym jej współwłaściciel (osoba, która zawiadomiła UOKiK o całej sprawie) podjął kroki w celu sprzedaży hurtowni. Do kilku potencjalnych kupców (przedsiębiorców prowadzących działalność na rynkach hurtowych) została wysłana oferta sprzedaży hurtowni. Najbardziej zainteresowana nabyciem okazała się grupa Bać-Pol.

Współwłaściciel Klementynki spotkał się z właścicielem Bać-Polu, który wyraził chęć nabycia hurtowni i jako bezpośredniego nabywcę wskazał Sezam, tj. spółkę zależną Bać-Polu. Zgodnie z zeznaniami współwłaściciela Klementynki w pierwszej połowie 2012 r. doszło do zawarcia ustnego porozumienia, na mocy którego sprzedający w zamian za przekazanie rynku i aktywów Klementynki miał otrzymać wysokie wynagrodzenie oraz objąć stanowisko dyrektora oddziału w Sezamie (utworzonego na miejscu dotychczasowej hurtowni Klementynka) na okres 3 lat. Dodatkowo do nowego oddziału Sezamu przejść mieli pracownicy i klienci hurtowni. Przekazane miały zostać również informacje o warunkach dostaw, jakie miała Klementynka, oraz umowy z kluczowymi klientami, których zaopatrywała.

Po zawarciu ustnego porozumienia osoby zarządzające Sezamem przeprowadziły szereg spotkań z pracownikami Klementynki oraz z przedstawicielami jej kluczowych klientów, zapewniając ich o woli dalszej współpracy w zmienionej formie. W kwietniu 2012 r. do Klementynki przyjechała księgowa Sezamu, kierownik magazynu oraz informatyk. Informatyk skopiował wszystkie dane z serwera przejmowanej hurtowni, a pozostałe osoby poinformowały pracowników Klementynki o sposobie działania Sezamu. Współwłaściciel Klementynki poinformował również, że w porozumieniu z Sezamem koordynował proces wygaszania działalności hurtowni jako przedsiębiorcy i przygotowywał pracowników i klientów hurtowni do przejścia do Sezamu. Dodatkowo Sezam prowadził rozmowy z dyrekcją centrum hurtowego, na którego terenie zlokalizowana była Klementynka, w celu wynajęcia powierzchni handlowej zlokalizowanej w tym centrum, ale nie w tym samym miejscu co dotychczasowe magazyny hurtowni. Zdaniem informatora negocjacje te były prowadzone w celu uniknięcia wrażenia, że kontynuowana będzie działalność Klementynki m.in. w kontekście ewentualnej konieczności uzyskania zgody Prezesa UOKiK.

Klementynka zakończyła prowadzenie działalności gospodarczej w kwietniu 2012 r. W maju Sezam rozszerzył swoją działalność w oparciu o towary zakupione od Klementynki, większość jej pracowników oraz z wykorzystaniem tego samego adresu na terenie tego samego centrum magazynowego we Wrocławiu, i rozpoczął obsługę klientów hurtowni.  W lipcu 2012 r. została ogłoszona upadłość Klementynki. Dotychczasowy współwłaściciel hurtowni kierował działalnością nowego oddziału Sezamu we Wrocławiu. Sezam zawarł z nim umowę, która gwarantowała mu premię od zysków uzyskiwanych przez oddział. Jednak kilka miesięcy później został on zwolniony dyscyplinarnie bez wypłacenia obiecanej premii.

Stanowisko Sezamu oraz Bać-Polu

Bać-Pol zakwestionował możliwość prowadzenia postępowania o nałożenie kary ze swoim udziałem, twierdząc, że ewentualnego naruszenia obowiązku zgłoszeniowego dopuściła się spółka Sezam, która następnie została zlikwidowana, w związku z czym postępowanie powinno zostać umorzone. Bać-Pol twierdził też, że Sezam nie przejął Klementynki ani w całości, ani też nie nabył jej zorganizowanej części (przyznano jedynie nabycie określonych towarów hurtowni oraz rozpoczęcie działalności przez nowy oddział Sezamu na terenie tego samego centrum hurtowego). Co więcej zakwestionowano twierdzenie, że aktywa Klementynki przejęte przez Sezam stanowią mienie w rozumieniu art. 44 k.c. (zgodnie z którym mieniem jest własność lub inne prawa majątkowe). W szczególności stwierdzono, że klienci, dostawcy i pracownicy nie mogą stanowić mienia przedsiębiorstwa, nie można przypisać im znaczenia kluczowego dla prowadzenia działalności gospodarczej ani nie mogą samodzielnie generować obrotu.

Ponadto Sezam oraz Bać-Pol twierdziły, że nie otrzymały od Klementynki żadnych informacji handlowych, w szczególności o obrotach i klientach Klementynki, a tym bardziej nie wykorzystywały ich w prowadzeniu swojej działalności gospodarczej. W trakcie postępowania wyjaśniającego wyjaśnienia złożyli też członkowie zarządu Sezamu. Twierdzili oni, że właściciel Bać-Polu nie wyraził zgody na przejęcie Klementynki przez Sezam ani w całości, ani w części. Wszelkie kontakty pomiędzy Sezamem a Bać-Polem nie były związane z przejęciem Klementynki ani składników jej mienia, ale dotyczyły wyłącznie oceny jej kondycji finansowej pod kątem ewentualnej współpracy w zakresie dystrybucji hurtowej towarów. Zarząd Sezamu przyznał, że poprosił o niektóre dane finansowe hurtowni, ale jedynie w celu rozpoznania możliwości zabezpieczenia Sezamu na wypadek niewypłacalności Klementynki. W tym celu zdaniem zarządu konieczne było zapoznanie się m.in. z listą kontrahentów Klementynki oraz wykazem nabywanych produktów. Członkowie zarządu twierdzili jednak, że Sezam nie przejął od Klementynki informacji na temat dostawców, klientów, pracowników ani żadnych innych tajemnic handlowych przedsiębiorstwa Klementynki, ani tym bardziej ich nie wykorzystywał.

Stanowisko Prezesa UOKiK

Prezes UOKiK uznał wyjaśnienia składane w trakcie postępowania przez Sezam, Bać-Pol oraz osoby wchodzące w skład zarządu Sezamu za niespójne, niekiedy sprzeczne oraz mało wiarygodne w świetle innych uzyskanych dowodów. W związku z tym stan faktyczny został ustalony przede wszystkim na podstawie korespondencji mailowej Klementynki oraz zeznań byłego współwłaściciela Klementynki (które z kolei zostały uznane za logiczne, niesprzeczne, spójne i korespondujące z wiadomościami mailowymi).

Odnosząc się do zarzutów Bać-Polu, że postępowanie powinno zostać umorzone z uwagi na koniec bytu prawnego Sezamu, Prezes UOKiK uznał, że Bać-Pol jako spółka przejmująca wstąpił z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej (Sezamu) i jest jej następcą prawnym zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych. Dodatkowo organ antymonopolowy wskazał, że art. 15 ustawy przewiduje, iż dokonanie koncentracji przez przedsiębiorcę zależnego uważa się za jej dokonanie przez przedsiębiorcę dominującego oraz że na podstawie przepisów ustawy Bać-Pol i Sezam (jako spółki kontrolująca i kontrolowana) tworzyły jeden organizm gospodarczy, a czynności podejmowane przez Sezam były podejmowane za zgodą i wiedzą, a często na polecenie Bać-Polu. Prezes UOKiK stwierdził ponadto, że obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji z udziałem Klementynki i Sezamu był skutkiem przekroczenia progu obrotowego wskazanego w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy (łączny obrót uczestników koncentracji na terytorium Polski powyżej 50 milionów euro w roku obrotowym poprzedzającym koncentrację). Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji. W związku z tym przy obliczaniu obrotu na potrzeby badania obowiązku zgłoszenia należało uwzględnić obrót całej grupy kapitałowej Bać-Pol, w skład której wchodził Sezam. Zdaniem Prezesa UOKiK przyjęcie innej interpretacji powodowałoby bezskuteczność przepisów ustawy. W takiej sytuacji bowiem każdy przedsiębiorca, który posiada spółki zależne, mógłby łatwo omijać obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji przez wyznaczanie tych spółek do przeprowadzenia transakcji, a następnie konsolidowanie ich w ramach grupy kapitałowej – na co zgodnie z art. 14 pkt 5 ustawy zgoda Prezesa UOKiK nie jest wymagana.

Prezes UOKiK uznał też za niezasadny drugi zarzut Bać-Polu, jakoby nabyte przez Sezam aktywa Klementynki nie były mieniem w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy. Organ antymonopolowy podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach Bać-Pol całkowicie pominął istotę omawianej formy koncentracji. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę takiej formy koncentracji było objęcie kontrolą Prezesa UOKiK transakcji, w których aktywny uczestnik koncentracji nabywa zorganizowaną część innego przedsiębiorcy, której można przypisać zdolność generowania obrotu, dzięki czemu można kontynuować działalność w oparciu o to mienie. Stwierdzono również, że Sezam wszedł w posiadanie kluczowych aktywów Klementynki, czyli umów i kontaktów z dostawcami i kluczowymi klientami, przejął najważniejszych pracowników hurtowni oraz nabył produkty, które umożliwiły natychmiastowe zatowarowanie nowego oddziału Sezamu i nieprzerwaną kontynuację i realizację dostaw towarów do klientów Klementynki. Nabyte przez Bać-Pol mienie było kluczowe dla działalności hurtowni ogólnospożywczej i z tego powodu można, zdaniem UOKiK, w całości przypisać mu wcześniejszy obrót Klementynki. Na taki stan rzeczy wskazuje również to, jakie aktywa (oprócz pasywów, czyli zadłużenia hurtowni) pozostały w Klementynce po nabyciu jej mienia przez Sezam. Były to jedynie: powierzchnia magazynowa, trochę sprzętu biurowego i magazynowego oraz środki transportu (początkowo również wykorzystywane na rzecz Sezamu).

W decyzji Prezes UOKiK podkreślił, że przed dokonaniem koncentracji na mieniu Klementynki Sezam otrzymał też praktycznie wszystkie istotne tajemnice przedsiębiorstwa swojego konkurenta. Potencjalny (w tamtym czasie) nabywca wszedł bowiem w posiadanie aktualnych raportów finansowych hurtowni, listy jej wierzycieli oraz odbiorców, poznał terminy płatności, pełną listę usługodawców Klementynki wraz z kosztami usług oraz wysokości upustów. Poznał w końcu aktualne ustalenia umowne z klientami i dostawcami Klementynki.

W efekcie Prezes UOKiK doszedł do wniosku, że nabycie części mienia Klementynki przez Sezam stanowiło koncentrację, o której mowa w art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zgłoszenie zamiaru koncentracji powinno nastąpić do końca kwietnia 2012 r., ponieważ od maja 2012 r. Sezam rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o nabyte mienie, czyli dokonał koncentracji. Spełnione przy tym zostały wskazane w ustawie kryteria obrotów: łączny obrót uczestników koncentracji, tj. grupy kapitałowej nabywcy (grupa Bać-Pol) oraz nabywanego mienia, przekroczył na terytorium Polski równowartość 50 milionów euro w 2011 r., a obrót nabytego mienia Klementynki uzyskany na terytorium Polski w którymkolwiek z dwóch ostatnich lat obrotowych przed transakcją, tj. zarówno w 2010 r., jak i w 2011 r. przekroczył równowartość 10 milionów euro.

Kara finansowa

System kontroli koncentracji w Polsce opiera się na obowiązkowym zgłaszaniu organowi antymonopolowemu zamiaru koncentracji spełniających kryteria wskazane w przepisach ustawy. Prezes UOKiK wyposażony został w uprawnienia pozwalające mu dyscyplinować przedsiębiorców naruszających obowiązki ustawowe, działając jednocześnie w sposób represyjny i prewencyjny. Takie uprawnienia przewiduje m.in. art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy. Wskazuje on na możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej za nawet nieumyślny brak notyfikacji zamiaru koncentracji i określa maksymalną wysokość sankcji nawet na 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

O zastosowaniu sankcji oraz o jej wysokości decyduje Prezes UOKiK w ramach uznania administracyjnego, nie oznacza to jednak, że obowiązuje tu dowolność. Organ antymonopolowy powinien kierować się w szczególności kryteriami wskazanymi w ustawie, którymi są przede wszystkim: okoliczności naruszenia przepisów ustawy, w tym okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia, a także uprzednie naruszenia dokonane przez danego przedsiębiorcę (art. 111 ust. 1 pkt 1 ustawy) (na naszym portalu pisaliśmy już o karach finansowych za brak notyfikacji i zasadach ich miarkowania przez Prezesa UOKiK). Dodatkowo, ustalając wymiar kary, organ antymonopolowy powinien brać pod uwagę okoliczności łagodzące i obciążające. W przypadku kary za brak zgłoszenia zamiaru koncentracji okolicznościami łagodzącymi będą przede wszystkim: poinformowanie Prezesa UOKiK o dokonaniu koncentracji oraz współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania (przede wszystkim przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania) (art. 111 ust. 3 ustawy). Z kolei okoliczności obciążające to: dokonanie uprzednio podobnego naruszenia oraz umyślność naruszenia (art. 111 ust. 4 pkt 4 ustawy).

Nakładając na Bać-Pol karę w wysokości 527 tys. zł, Prezes UOKiK uwzględnił wskazane powyżej kryteria i wziął pod uwagę stopień zawinienia. Uznał przy tym, że działania Sezamu (i Bać-Polu) miały charakter umyślny (Sezam i Bać-Pol miały świadomość istnienia antymonopolowej kontroli koncentracji, ponieważ zarówno wcześniej, jak i później dokonywały wielu zgłoszeń zamiaru koncentracji), a transakcja nabycia aktywów Klementynki została tak skonstruowana przez Bać-Pol i Sezam, aby uniknąć przejęcia pasywów hurtowni, zapłacenia jej właścicielom ceny za nabywane aktywa oraz dokonania zgłoszenia. Ponadto Prezes UOKiK wskazał na brak rzetelnej współpracy ze strony Sezamu i Bać-Polu w celu wyjaśnienia okoliczności faktycznych związanych z dokonaną koncentracją. Okolicznościami łagodzącymi było to, że Bać-Pol do tej pory nie naruszał przepisów ustawy, zaś dokonanie koncentracji nie doprowadziło do negatywnych skutków rynkowych (jak wskazał Prezes UOKiK, rynek niewyspecjalizowanego hurtu spożywczego w 2012 r. wciąż pozostawał wysoce konkurencyjny).

Wnioski

Jeśli chodzi o wartość bezwzględną, kara nałożona na Bać-Pol ma wymiar dotychczas niespotykany w praktyce decyzyjnej UOKiK w zakresie kontroli koncentracji. Wartość kar nałożonych na przedsiębiorców za uchybienia w tym zakresie nie przekraczała w ostatnich latach jednostkowego poziomu 75 tys. zł¹ (należy jednak zaznaczyć, że w olbrzymiej większości, jeżeli nie zawsze, przedsiębiorcy sami (post factum) zawiadamiali Prezesa UOKiK o dokonaniu koncentracji).

Wysokość kary w analizowanej sprawie wynika moim zdaniem z wykrycia naruszenia ustawy przez UOKiK (po otrzymaniu informacji od „pokrzywdzonego” przez nabywcę współwłaściciela hurtowni) oraz przede wszystkim umyślnego działania nabywcy i jego chęci ukrycia faktu dokonania koncentracji przed organem antymonopolowym.

Wydaje się, że na wymiar kary wpływ miało również dokonanie przez nabywcę niedozwolonej koordynacji rynkowej poprzez pozyskanie od swojego konkurenta kluczowych informacji na temat jego działalności stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa, które powinny pozostać poufne dla nabywcy do czasu wydania zgody przez Prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji, czyli w tzw. okresie przejściowym (tzw. gun jumping, czyli falstart antymonopolowy, zob. szerzej artykuł autora w Roczniku 2015: Gun jumping: ryzykowny falstart w transakcjach fuzji i przejęć).

Powyższe rozważania wskazują na nieopłacalność uchylania się przez przedsiębiorców od dokonania obowiązku zgłoszeniowego. Koszty uzyskania opinii prawnej na temat istnienia obowiązku zgłoszenia, doradztwa w postępowaniu zgłoszeniowym oraz opłaty zgłoszeniowej (obecnie 15 tys. zł) na pewno będą niższe niż możliwe sankcje za dokonanie transakcji bez zgody Prezesa UOKiK (w szczególności za umyślne działania przedsiębiorców w tym zakresie). Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szerokie spektrum instrumentów, za pomocą których organ antymonopolowy może wykrywać działania przedsiębiorców będące naruszeniami w zakresie kontroli koncentracji (mogą to być zarówno kontrole prowadzone w siedzibie przedsiębiorców, co będzie się zdarzało pewnie stosunkowo rzadko², jak i informacje otrzymywane przez UOKiK od „życzliwych” osób – których coraz więcej może wpływać do urzędu po ogłoszeniu programu dla tzw. sygnalistów, również w sprawach zgłoszeniowych (szerzej o sygnalistach pisaliśmy tu i tu). A przedawnienie antymonopolowe braku dokonania zgłoszenia wynosi 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym transakcja została dokonana.

Omawiana decyzja pozostaje nieprawomocna. Stronie przysługuje bowiem uprawnienie do złożenie odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.

Andrzej Madała, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy