Outsourcing nie pozwoli uniknąć odpowiedzialności za marketing telefoniczny bez zgody | Co do zasady

Uchwałą z 17 lutego 2016 r. Sąd Najwyższy rozstrzygnął, że podmiot prowadzący marketing bezpośredni z użyciem automatycznych systemów wywołujących (w sprawie chodziło o SMS-y reklamowe) ponosi odpowiedzialność za nieuzyskanie zgody odbiorców także wtedy, gdy zlecił prowadzenie marketingu firmie zewnętrznej.

Sprawa dotyczyła akcji marketingowej prowadzonej przez jednego z operatorów telekomunikacyjnych, który na przełomie lat 2010-2011 wysyłał swoim abonentom SMS-y zachęcające do udziału w loterii promocyjnej. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) nałożył na operatora karę w wysokości 5 mln zł za prowadzenie marketingu bezpośredniego z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących bez zgody odbiorców.

Podstawą nałożenia kary był art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne¹, zgodnie z którym każdy (a więc nie tylko przedsiębiorca telekomunikacyjny), kto nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego na podstawie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, podlega karze pieniężnej. Stosownie bowiem do ust. 1 przepisu art. 172 używanie dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych systemów wywołujących (a od końca 2014 r. także telekomunikacyjnych urządzeń końcowych) wymaga uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Innymi słowy, w uproszczeniu, prowadzenie działań marketingowych adresowanych do konkretnych osób przy wykorzystaniu telefonu (np. SMS-y) czy komputera (np. mailing) wymaga uzyskania ich zgody przed rozpoczęciem wysyłania reklam czy ofert. Warto przy tym podkreślić, że zgodnie z przepisami Prawa telekomunikacyjnego taka zgoda nie może być ani dorozumiana, ani domniemywana z innego oświadczenia (np. o zawarciu umowy dotyczącej usług świadczonych przez reklamowaną firmę). Taka zgoda może być wprawdzie wyrażona drogą elektroniczną (pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika), ale powinna też istnieć możliwość jej wycofania w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

W tej sprawie, zdaniem Prezesa UKE, operator telekomunikacyjny naruszył powyższe przepisy, bowiem w ogóle nie uzyskał on zgody odbiorców na marketing – co uzasadniało nałożenie kary. Ukarany nie zgodził się jednak z tą oceną i zaskarżył decyzję Prezesa UKE do sądu. W toku postępowania operator bronił się, utrzymując, że nie ponosi odpowiedzialności za nieuzyskanie zgody odbiorców, ponieważ zlecił prowadzenie marketingu firmie zewnętrznej, w związku z czym to ona powinna odpowiadać za wszelkie uchybienia.

Ze względu na wątpliwości w tym zakresie sąd II instancji skierował pytanie prawne do Sądu Najwyższego, który uchwałą z 17 lutego 2016 r. (III SZP 7/15) rozstrzygnął, że karę pieniężną na podstawie powyższych przepisów można nałożyć także na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który „zlecił innemu podmiotowi wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub użytkowników końcowych na podstawie bazy przekazanych numerów telefonicznych”.

Wydaje się, że rozstrzygnięcie to jest uniwersalne i odnosi się w istocie do każdego podmiotu zlecającego prowadzenie np. marketingu telefonicznego innej firmie, zwłaszcza że w ustnych motywach rozstrzygnięcia, opisanych na stronie UKE, SN podkreślił, że zakaz wynikający z art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego cechuje szeroki zakres podmiotowy. Co więcej, należałoby przyjąć, że rzeczona odpowiedzialność dotyczy także outsourcingu marketingu z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (ta szeroka kategoria obejmuje większość urządzeń podłączanych do sieci telekomunikacyjnej, takich jak komputery czy telefony). Wprawdzie spór, na kanwie którego zapadła uchwała SN, toczył się na gruncie poprzedniego stanu prawnego, lecz jedyna od tego czasu zmiana art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego polegała na dodaniu do przepisu słów „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych”. Konkluzja orzeczenia ma natomiast charakter uniwersalny. Nie wydaje się, aby odpowiedzialność w takim wypadku zależała od konkretnego środka technicznego wykorzystywanego do marketingu.

Należy natomiast zachować ostrożność, twierdząc, że w przypadku zlecenia marketingu osobie trzeciej odpowiedzialność za nieuzyskanie odpowiednich zgód zawsze ponosi zleceniodawca. Warto pamiętać, że orzeczenie SN zapadło na tle określonego stanu faktycznego, zaś z samej sentencji uchwały, a także z omówienia ustnych motywów rozstrzygnięcia wynika, że w omawianej sprawie firma prowadząca marketing korzystała z bazy adresatów przekazanej przez zleceniodawcę i nie była uprawniona do jej weryfikowania. Niewykluczone, że gdyby umowa z podmiotem zewnętrznym nakładała na ten ostatni dalej idące obowiązki związane z przygotowaniem akcji marketingowej, np. obowiązek uzyskania zgody odbiorców, to właśnie ten podmiot ponosiłby mimo wszystko odpowiedzialność za ewentualne nieprawidłowości. Jednak już teraz trudno nie docenić znaczenia uchwały SN dla podmiotów zajmujących się marketingiem bezpośrednim. Zapewne bardzo pouczające okaże się także jej uzasadnienie pisemne, które powinno zostać opublikowane w najbliższej przyszłości.

Rafał Kuchta, praktyka prawa nowych technologii kancelarii Wardyński i Wspólnicy