Redukcja pracowników przy joint-venture podmiotów konkurencyjnych | Co do zasady

W realiach współczesnej globalizującej się gospodarki opartej na wiedzy konsolidacje przedsiębiorstw są dość powszechnym zjawiskiem – nierzadko także w przypadku dotychczasowych konkurentów. Naturalnym elementem takiej konsolidacji jest zwykle redukcja zatrudnienia. Jest ona dla łączących się konkurentów źródłem trudnych do wyeliminowania ryzyk prawnych. Czy ich sytuacja faktycznie jest patowa?

Wyobraźmy sobie planowane joint-venture między dotychczasowymi konkurentami: w kilkunastu jurysdykcjach (w tym w Polsce) spółki mają skonsolidować podstawową działalność z analogiczną działalnością prowadzoną dotychczas przez podmiot konkurencyjny.

Dla wielu osób może być zaskakujące, że w takim przypadku najciekawsze i zarazem najbardziej problematyczne mogą być nie kwestie z zakresu prawa konkurencji, ale właśnie z zakresu prawa pracy. Stanie się tak zwłaszcza, jeśli na poziomie spółek holdingowych, będących właścicielami podmiotów tworzących joint-venture, zawarto globalną ramową umowę transakcyjną ściśle określającą m.in. maksymalną liczbę pracowników, którą w krajach objętych umową każdy z podmiotów może wnieść do nowo tworzonej spółki joint-venture. W przypadku naszego hipotetycznego klienta liczba ta w Polsce jest niższa od liczby aktualnie przez niego zatrudnianych osób. Los pozostałych pracowników będzie więc raczej przesądzony.

Co wolno przed konsolidacją?

Opisany hipotetyczny stan faktyczny powoduje pojawienie się szeregu pytań. Najistotniejsze z nich brzmi, czy w takiej globalnej umowie w ogóle można skutecznie określić liczbę pracowników, która zostanie „przeniesiona” (czy to automatu, a więc w warunkach polskich na podstawie art. 23¹ Kodeksu pracy, czy też na podstawie przedstawionych i przyjętych ofert zatrudnienia, co w praktyce sprowadza się do rozwiązania stosunków pracy za porozumieniem stron w związku z otrzymaniem oferty zatrudnienia u nowego pracodawcy).

Odpowiedź na powyższe pytanie jest co do zasady negatywna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem – zarówno Sądu Najwyższego na gruncie art. 23¹ Kodeksu pracy, jak i TSUE na gruncie dyrektywy 2001/23/WE – za nieskuteczne wobec pracowników uznać należy umowne określanie/modyfikowanie liczby pracowników podlegających w takim przypadku przejściu z mocy prawa do nowo tworzonego podmiotu. W Polsce przeprowadzenie zwolnień pracowników we wskazanych warunkach obarczone będzie wysokim ryzykiem naruszenia art. 23¹ § 6 Kodeksu pracy, zgodnie z którym przejście zakładu pracy lub jego części nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy.

Tymczasem biznesowe i operacyjne cele nowo utworzonego joint-venture najczęściej wymagają zawarcia tak skonstruowanej umowy. Do optymalnego prowadzenia działalności nowego podmiotu niezbędna jest bowiem określona liczba osób na określonych stanowiskach – i ani jednej osoby więcej.

Ryzyko wliczone w koszty

Czy są więc jakieś możliwości działania? Owszem. Można rozważyć rozwiązanie stosunków pracy np. za porozumieniem stron, najlepiej na wniosek pracownika (najczęściej wymaga to zastosowania dodatkowych zachęt finansowych). To jednak – z przyczyn, których omówienie przekraczałoby ramy tego artykułu – także nie jest opcją pozbawioną ryzyka.

Można też jako powód wypowiedzenia wskazać przyczyny całkowicie niezależne od przejścia zakładu pracy lub jego części. Jeśli jednak pracownik się odwoła, obrona takiej przyczyny przez pracodawcę przed sądem może nie być łatwym zadaniem.

Nawet prawników z wieloletnią praktyką zaskoczyć może gotowość klientów do akceptowania wysokiego poziomu ryzyka w tym zakresie. Ryzyko to jest przy tym traktowane jako całkowicie wtórne i podrzędne w stosunku do założeń biznesowych. Takie najwyraźniej są wymogi i realia współczesnej gospodarki.

Pułapki przy doborze pracowników

Kolejne pytanie, które musimy sobie zadać w omawianym stanie faktycznym, brzmi, czy poszczególni pracodawcy jeszcze przed utworzeniem joint-venture mogą dokonać selekcji pracowników do zwolnienia (w tym grupowego) w oparciu o określone „potrzeby biznesowe i operacyjne”, czyli posługując się samodzielnie ustalonymi kryteriami.

Odpowiedź nie jest oczywista, a problemy się potęgują. Pamiętajmy bowiem, że mamy do czynienia z podmiotami konkurencyjnymi, czyli należy się spodziewać trudności komunikacyjnych, braku zaufania, niechęci lub wręcz niemożności wymienienia się określonymi procedurami pracowniczymi (np. w zakresie stosowanych systemów oceny pracowników). Do tego dojść może zupełny brak zgodności stosowanych dotychczas systemów i kryteriów oceny pracowników.

Prawnik doradcą personalnym

Sytuacja rzeczywiście staje się patowa. Nawet najumiejętniej przeprowadzony proces wyznaczenia kryteriów doboru pracowników, którzy będą mieli przejść do nowo tworzonego joint-venture (co dla pracowników niewybranych oznacza de facto dobór do zwolnienia grupowego), będzie obarczony istotnym ryzykiem zarzutu pozorności, gdyż jedynym autentycznym kryterium będzie wszak „potrzeba biznesowa/operacyjna” w ramach tworzonego joint-venture.

W tym miejscu pojawia się dodatkowe wyzwanie dla doradców prawnych zaangażowanych w takie transakcje. Muszą oni balansować pomiędzy sygnalizowaniem pojawiających się ryzyk a proponowaniem (o ile to w ogóle możliwe) nowatorskich i kreatywnych rozwiązań umożliwiających klientowi osiągnięcie docelowego modelu biznesowego. Takie działania niejednokrotnie wykraczają daleko poza ramy rozumianego stricte doradztwa prawnego, wkraczając raczej w obszar HR-u i doradztwa personalnego. Prawnicy zajmujący się sprawami z zakresu prawa pracy muszą bowiem mieć i taką wiedzę, aby sprostać dziś oczekiwaniom klientów.

Jakie więc mamy możliwości działania? Albo przeprowadzenie zwolnień przed utworzeniem joint-venture, ale w oparciu o jednolite i spójne kryteria doboru, ustalone przez wszystkich pracodawców, albo przeprowadzenie takich zwolnień po utworzeniu joint-venture (im dłuższy czas upłynie od momentu jego utworzenia, tym lepiej), dopiero gdy wszyscy pracownicy poszczególnych pracodawców staną się już pracownikami joint-venture. To drugie rozwiązanie jest zresztą optymalne ze względu na możliwość obiektywnego porównania przydatności pracowników dla funkcjonującej już spółki, z uwzględnieniem zarówno zaistniałej synergii, jak i problemów związanych z połączeniem kilku grup pracowników w nowym podmiocie.

Dopuszczalne wsparcie z zewnętrz

Trzeba przy tym pamiętać, że pracodawca dokonujący zwolnień z przyczyn ekonomicznych (niedotyczących pracowników), a więc na przykład w sytuacji połączenia działalności spółek poprzez utworzenie wspólnego joint-venture, powinien umieć wykazać, że zastosował obiektywne, sprawiedliwe kryteria doboru pracowników do zwolnienia i wziął przy tym pod uwagę wszystkich pracowników, których dotyczą przyczyny zmuszające go do rozwiązania stosunków pracy. Jeżeli zostały ustalone zasady postępowania, a zwłaszcza kryteria doboru pracowników do zwolnienia, powinny być one zastosowane jednakowo do wszystkich pracowników. Jakiekolwiek odstępstwa od przyjętych zasad wymagają bardzo mocnego i przekonującego uzasadnienia.

W tym kontekście niezwykle interesujące i przydatne jest orzeczenie Sądu Najwyższego z 1 czerwca 2012 r. (II PK 258/11) dotyczące właśnie prawa pracodawcy do wyznaczania kryteriów doboru pracowników do zwolnienia z pracy w ramach zwolnień grupowych.

Orzeczenie to zapadło w sytuacji, w której w związku z planowaną reorganizacją i konsolidacją działów sprzedaży dwóch spółek odbyła się ocena kompetencji pracowników obu spółek celem doboru do zwolnienia (na obszarze analizowanym przez sąd pracowało trzech przedstawicieli handlowych z każdej z konsolidujących się spółek; w wyniku konsolidacji obsługiwane przez nich rejony zostały zdublowane, co wymagało odpowiedniej redukcji liczby przedstawicieli handlowych). Program oceny kompetencji został przeprowadzony przez podmiot zewnętrzny, który przygotował metodologię oceny pracowników zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą w tej dziedzinie (wybór firmy doradczej padł na tzw. assessment center, czyli centrum niezależnej oceny pracowników).

Sąd dopuścił, aby jako kryterium doboru pracowników do zwolnienia przyjąć jedynie ocenę ich kompetencji istotnych z punktu widzenia pracodawcy, z pominięciem, jako mniej doniosłych, innych kryteriów, takich jak dotychczasowy przebieg pracy zawodowej, staż zatrudnienia, doświadczenie zawodowe czy formalne kwalifikacje (wykształcenie).

Pracodawca ma więc prawo tak wyznaczać kryteria doboru pracowników do zwolnienia z pracy w ramach zwolnień grupowych, aby wyselekcjonować pracowników posiadających cechy (kompetencje, predyspozycje, umiejętności) pożądane przez pracodawcę w nowych pokonsolidacyjnych okolicznościach.

Ogromne znaczenie dla praktyki ma fakt, że sąd pozytywnie ocenił rolę firm zewnętrznych w takim procesie – w szczególności oferujących usługi takie jak assessment center, umożliwiające kompleksową i zobiektywizowaną ocenę pracowników i dobór do zwolnienia w sposób ujednolicony w stosunku do obydwu łączących się podmiotów. Zgodnie z orzeczeniem pracodawca, typując pracowników do zwolnienia, może oprzeć się wyłącznie na ocenie dokonanej przez wyspecjalizowany, profesjonalny podmiot zajmujący się ocenianiem kompetencji pracowników i potrafiący dokonać obiektywnej oceny w oparciu o wypracowaną metodologię.

Dodatkową zaletą takiego rozwiązania jest możliwość zagwarantowania przez zewnętrznego usługodawcę poufności – bardzo istotnej, gdy joint-venture tworzą podmioty mocno konkurujące ze sobą na rynku. Naturalnym oczekiwaniem zaangażowanych pracodawców będzie bowiem podpisanie z firmą zewnętrzną wyjątkowo mocnych zobowiązań do zachowania poufności (tzw. non-disclosure agreements).

Praktyka pokazuje, że korzystanie z assessment center w takich przypadkach zyskuje na popularności. Jak bowiem czytelnik zapewne się domyśla, nasze rozważania w tym zakresie bynajmniej nie są czysto teoretyczne.

dr Szymon Kubiak, praktyka outsourcingowa i praktyka prawa pracy kancelarii Wardyński i Wspólnicy