O outsourcingu pracowniczym
Umowy outsourcingowe są w Polsce przedmiotem gorących dyskusji – szczególnie w czasach kryzysu gospodarczego i poszukiwania oszczędności. Jednak popularny ostatnio tzw. outsourcing pracowniczy wymaga umiejętnego zabezpieczenia się przed ryzykiem.
Dobrze skonstruowany i wykonywany outsourcing pracowniczy nie powinien prowadzić do powstania ani stosunku pracy, ani też bezpośrednio stosunku zlecenia pomiędzy wykonawcami (zatrudnionymi u outsourcera) a podmiotem, na rzecz którego usługi lub praca są świadczone (insourcerem). Upraszczając, podstawową cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od zatrudnienia pracowników własnych lub też świadczenia pracy przez pracowników tymczasowych (w rozumieniu ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych) jest brak bezpośredniego podporządkowania (zarówno prawnego, jak i faktycznego) wykonawców w stosunku do podmiotu, u którego takie usługi lub praca są wykonywane (insourcera).
Powierzenie podmiotom zewnętrznym zadań wykonywanych dotychczas samodzielnie przez pracodawcę może prowadzić do przejścia części zakładu pracy (w rozumieniu dyrektywy Rady 2001/23/WE z 12 marca 2001 r., odzwierciedlonej w prawie polskim w art. 231 Kodeksu pracy). W myśl przywołanych przepisów pracownicy z dniem przejścia stają się z mocy prawa pracownikami podmiotu przejmującego, w tym przypadku insourcera (lub odwrotnie, stają się na powrót pracownikami outsourcera w przypadku zakończenia umowy outsourcingu). Może to zatem skutecznie wyeliminować korzyści takie jak redukcja kosztów zatrudnienia. W interesie stron zawierających umowy outsourcingu najczęściej leży więc takie zdefiniowanie zakresu przejmowanych zadań i ukształtowanie wzajemnych relacji, aby wykluczyć lub choćby znacząco ograniczyć ryzyko zastosowania regulacji dotyczących przejścia całości lub części zakładu pracy.
Dyrektywa, podobnie jak art. 231 Kodeksu pracy, nie definiuje pojęcia przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i polskiego Sądu Najwyższego przyjmuje się szerokie rozumienie tego pojęcia. Sprawę pogarsza fakt, że orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje na znacznie szersze rozumienie przejścia niż dyrektywa. W prawie polskim nie wprowadzono bowiem wymogu, aby przejmowana jednostka zachowała swą tożsamość. Tymczasem zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. b. dyrektywy przejście zakładu lub jego części w jej rozumieniu zachodzi wówczas, gdy „przejmowana jest jednostka gospodarcza, która zachowuje swoją tożsamość, oznaczającą zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa, czy też pomocnicza”.
Sąd Najwyższy do niedawna uznawał wprost, że element tożsamości jest obojętny dla zastosowania tego przepisu. Pojawiło się jednak światełko w tunelu. W jednym ze swoich najnowszych orzeczeń odnośnie do art. 231 Kodeksu pracy Sąd Najwyższy (wyrok SN z 13 kwietnia 2010 r., I PK 210/09) podjął próbę ograniczenia tak szeroko rozumianego pojęcia przejścia części zakładu pracy. Wskazał, że ocena, czy w przypadku outsourcingu określonych zadań do podmiotu zewnętrznego doszło do przejścia części zakładu pracy, wymaga całościowej i kompleksowej analizy takich okoliczności faktycznych jak rodzaj zakładów, przejęcie składników majątkowych i niematerialnych, przejęcie większości pracowników, przejęcie klientów, a zwłaszcza stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed przejęciem i po przejęciu zadań.
Podsumowując, pomimo coraz większej powszechności outsourcingu pracowniczego nie ukształtowała się jeszcze jednolita praktyka (w szczególności orzecznicza) oceny takich umów. Wzór umowy outsourcingu pracowniczego nie istnieje i raczej nie zostanie stworzony – rzeczywistość gospodarcza, w której znajduje zastosowanie outsourcing, jest bowiem zbyt różnorodna. Tylko więc precyzyjnie skonstruowana umowa, dostosowana do sytuacji faktycznej i prawnej outsourcera i insourcera, bezpiecznie i skutecznie spełni oczekiwania biznesowe stron, chroniąc je przed kosztownym i długotrwałym sporem.
dr Szymon Kubiak, Zespół Prawa Pracy kancelarii Wardyński i Wspólnicy
