Nasza niepisana konstytucja | Co do zasady

Zasadniczym problemem każdej demokracji jest pytanie o to, jak zapobiegać tyranii większości. Tzn. jak przeciwdziałać sytuacji, w której określona siła polityczna zyskuje poparcie społeczne i władzę umożliwiającą jej deptanie podstawowych praw jej oponentów (a w ostatecznym rozrachunku także zwolenników).

W większości państw demokratycznych ochronę przed tym ma zapewniać konstytucja, czyli zbiór podstawowych praw i instytucji o najwyższej randze i instancji, których nie da się zmienić lub przegłosować zwykłą większością głosów.

Każdą konstytucję da się jednak zmienić, jeśli dysponuje się odpowiednio dużym poparciem społecznym, przekładającym się na wystarczająco dużą przewagę głosów w organie prawodawczym. Co ważniejsze – jak dobitnie pokazują ostatnie lata – każdą konstytucję można ignorować, obchodzić lub łamać, jeśli tylko jest to wystarczająco obojętne odpowiednio dużej części społeczeństwa. A ściśle rzecz biorąc: jeśli wystarczająco duża część społeczeństwa jest niezainteresowana problemem, albo nawet jest świadoma zagrożenia, lecz wystarczająco zniechęcona, zirytowana i rozczarowana „systemem”, by z przekory nie stawać w jego obronie, albo wręcz z wisielczą satysfakcją kibicować tym, którzy go burzą.

Oprócz konstytucji jest jeszcze prawo międzynarodowe i europejskie, w którym też zapisane są podstawowe prawa człowieka i wolności obywatelskie. Ale realne oddziaływanie traktatów międzynarodowych na sytuację wewnątrz państw jest ograniczone.

Jakie jest zatem rozwiązanie?

Czy prawo może zapewnić nam praworządność?

Trzeba spojrzeć prawdzie w oczy i przyjąć do wiadomości, że w ostatecznym rozrachunku przed populizmem, autorytaryzmem i bezprawiem nie uchronią nas nawet najświatlejsze ustawy, traktaty i konwencje, ani najwyższe trybunały. Jedyną gwarancją podstawowych praw i wolności w demokratycznym państwie może być to, że jego obywatele, jako wspólnota, obejmująca osoby o diametralnie różnych poglądach, będą do tych podstawowych praw autentycznie przywiązani i będą je uważać za wspólne dobro.

Natomiast próby zapewniania, a tym bardziej przywrócenia rządów prawa prawem, są jak próby podciągnięcia się w górę za pasek u spodni. Choć praworządność trzeba oczywiście chronić odpowiednimi gwarancjami prawnymi i instytucjonalnymi, ostatecznie nie da się jej zapewnić samymi ustawami, pozwami, skargami i aktami oskarżenia. Jeśli społeczeństwu jako wspólnocie politycznej nie będzie zależało na poszanowaniu prawa i wyroków instytucji je stosujących, takie prawnicze zabiegi spełzną na niczym, a mogą wręcz okazać się przeciwskuteczne. Ostatecznie rządy prawa mogą zagwarantować nam tylko i wyłącznie prawidłowo działające procesy społeczne i polityczne. A nadmierna jurydyzacja życia publicznego może wręcz przeszkadzać należytemu działaniu tych mechanizmów. Dobrym przykładem jest to, jak odwrotny skutek zdają się wywierać w USA próby oskarżenia i skazania za łamanie konstytucji Donalda Trumpa.

Po co nam zatem w ogóle pisemna konstytucja? Czy nie jest przypadkiem tak, że daje nam ona jedynie fałszywe poczucie bezpieczeństwa i sprawia, że zapisawszy w niej podstawowe prawa oraz wymóg wysokiej, nieosiągalnej niemal większości parlamentarnej dla ich uchylenia, usypiamy swoją czujność i zapominamy dbać o to, co jest rzeczywistą gwarancją poszanowania tych praw.

W kraju najczęściej podawanym za przykład państwa bez pisemnej konstytucji – w Wielkiej Brytanii – istnieje właściwie tylko jedna konstytucyjna zasada prawna i nie wynika ona z żadnej ustawy zasadniczej, lecz z wiekowego zwyczaju – zasada suwerenności parlamentu. (To pewne uproszczenie, ale uprawnione na potrzeby niniejszej dyskusji). Większość parlamentarna jest w Wielkiej Brytanii – prawnie rzecz biorąc – wszechwładna. Nie oznacza to jednak wcale, że władza większości parlamentarnej w Zjednoczonym Królestwie nie doznaje ograniczeń. Różnica jest jednak taka, że ograniczenia te nie mają charakteru prawnego, lecz przybierają postać zwyczajów i konwencji, których złamanie grozi w istocie tylko jedną sankcją – dezaprobatą społeczną i wiążącymi się z tym konsekwencjami politycznymi. Stąd mówi się, że w przeciwieństwie do innych państw, w których konstytucje są aktami prawnymi, w Wielkiej Brytanii konstytucja jest konceptem społeczno-politycznym. Ma to ten skutek, że Brytyjczycy nie mogą mieć złudzeń, że ich prawa i wolności chronione są przez jakiekolwiek prawne zaklęcia. Mają, lub przynajmniej powinni mieć świadomość, że by rzeczywiście zachować swoje prawa i wolności, muszą dbać o wzajemne relacje, poczucie wspólnoty i kulturę polityczną w swoim państwie.

Czy nam zabrakło tej czujności, bo uspokajaliśmy się myślą o naszej – świetnej skądinąd – pisemnej konstytucji? Czy nie jest przypadkiem tak, że ostatnie lata były nie tyle ciągiem naruszeń konstytucji przez władzę (choć tym oczywiście też), ile przede wszystkim dowodem na to, że tylko się nam wydawało, że mamy w Polsce prawdziwą konstytucję? Podczas gdy w rzeczywistości ustawa zasadnicza, która miała być zbrojeniem dla pewnego konstruktu społeczno-politycznego, stała się jedynie ogołoconym z tej substancji prawnym szkieletem?

Oczywiście nie jest moim celem sugerowanie, byśmy zrezygnowali z pisemnej konstytucji. W krótkim czasie można co najwyżej pozbyć się konstytucji pisemnej, ale nie da się zastąpić jej konstytucją niepisaną we właściwym znaczeniu tego słowa. Taka niepisana konstytucja jest przy tym konstruktem niezwykle wrażliwym, trudnym do zachowania, a w ostatnim czasie wystawionym na bezprecedensowe zagrożenia wynikające z rozwoju nowych technologii i ich wpływu na życie społeczne i polityczne.

Należy jednak myśleć o ponownym obudowywaniu trzonu, jakim jest ustawa zasadnicza, tkanką, jaką jest konstytucja w owym społeczno-politycznym sensie. Warto też zdawać sobie sprawę, jak pisemna konstytucja i inne akty o podobnej randze (np. międzynarodowe konwencje i traktaty) mogą w tym przeszkadzać, jeśli nie są właściwie używane.

Niebezpieczeństwa kodyfikacji

Po pierwsze tekst pisemnego aktu prawnego rangi konstytucyjnej wymaga wykładni, a więc jest podatny na nadużycia interpretacyjne. W systemie opartym o konstytucję niepisaną nie ma tego problemu. Zasady konstytucyjne tworzone i ustalane są w nim w „rozproszonym” procesie, którego nie kontroluje żaden organ. Natomiast w państwach opartych o pisemne konstytucje problem ten występuje z coraz większą intensywnością. Osoby wchodzące w skład organów, które rozstrzygają o tym, jak należy interpretować ustawę zasadniczą, mogą ulegać pokusie, by winterpretowywać w nią pewne dodatkowe, bliskie im, lecz niekoniecznie powszechnie akceptowane wartości i koncepcje. Ma to ten skutek, że poglądy przeciwne dodanym w ten sposób do konstytucji koncepcjom zostają de facto „zdelegalizowane” i wypchnięte poza obszar tego, co dopuszczalne w debacie publicznej. Gdy zaś są one bliskie istotnej części społeczeństwa, takie wykluczenie ich z debaty uniemożliwia pokojowe zagospodarowywanie i rozwiązywanie wynikających z nich konfliktów. Wyrzuca członków grupy społecznej, którym bliskie są te poglądy, poza margines życia publicznego i niszczy poczucie wspólnoty oraz delegitymizuje system w oczach tej grupy. Prowadzi zatem do erozji konstytucji w omawianym tu społeczno-politycznym znaczeniu. (Świetnie mówi o tym w tzw. Reith Lectures z 2019 r. były sędzia brytyjskiego Sądu Najwyższego, a obecnie niestroniący od kontrowersji komentator życia publicznego, lord Jonathan Sumption).

Po drugie, pisemna konstytucja ma to do siebie, że gdy zostaje złamana, przywrócenie stanu zgodnego z jej postanowieniami może być trudne ze względu na jej własne surowe i sztywne wymogi. Inaczej niż normy prawne, normy społeczne, na których opiera się niepisana konstytucja, są zaś ze swej natury elastyczne. Ich największa wada, w postaci braku precyzji i pewnej nieuchwytności, jest jednocześnie ich największą zaletą. Pozwala znacznie łatwiej uwzględniać w ramach tych norm specyfikę i niuanse konkretnych sytuacji. Łatwo możemy wyobrazić sobie zachowanie, które bez wątpienia narusza normy społeczne, ale które mimo to (czasem nie umiejąc tego wyjaśnić) uważamy za uzasadnione, gdy jest podjęte w określonych, szczególnych okolicznościach. Na tym polega elastyczność norm społecznych, wynikająca z ich niedookreślenia. Normy prawne są natomiast bardziej precyzyjne i dookreślone, ale przez to z natury nieelastyczne. W sytuacjach kryzysowych może to prowadzić do sytuacji – z prawnego punktu widzenia – bez wyjścia. W takiej właśnie sytuacji bez czysto prawnego wyjścia znajduje się dziś Polska.

Zakaz nadużywania prawa – nasza niepisana konstytucja

Jednak właśnie ze względu na własną nieelastyczność i zdolność do zapętlania prawo ratuje się, czyniąc odesłania do norm społecznych. Robi to poprzez tzw. klauzule generalne. Najważniejszą z nich jest zakaz nadużywania prawa. Klauzula nadużycia zakazuje czynienia z prawa użytku, który byłby sprzeczny z jego przeznaczeniem lub z zasadami współżycia społecznego. Zabrania obchodzenia prawa i stosowania go w instrumentalny, nieuczciwy sposób. Istotnym elementem tego zakazu jest też tzw. zasada czystych rąk. W istocie zakazuje ona nadużywania zarzutu nadużycia. Stanowi, że zarzutu tego nie można używać sprzecznie z jego celem – tzn. nie można wykorzystywać go, by bronić lub utrwalać skutki wcześniejszych własnych, bezprawnych lub abuzywnych działań.

O to zaś w istocie toczy się dziś spór konstytucyjny w Polsce. Dwa główne obozy biorące w nim udział zarzucają sobie nawzajem nadużywanie praw i uzasadniają swoje własne, wątpliwe z punktu widzenia konstytucji działania wcześniejszymi ekscesami przeciwnika. Wskutek działań obu stron brak przy tym wiarygodnego konstytucyjnego arbitra, który stwierdziłby w sposób budzący zaufanie społeczne, która z nich ma rację. Jedynym sędzią w tym sporze pozostaje już zatem społeczeństwo. A wyrok zapadnie w oparciu o społeczne rozumienie fundamentalnych zasad uczciwości i sprawiedliwości, według których powinno toczyć się życie publiczne. To zaś nic innego jak niepisana konstytucja. Wkrótce przekonamy się zatem, czy poza ustawą zasadniczą, która przestała spełniać swoją funkcję, mamy w Polsce konstytucję w znaczeniu społeczno-politycznym, a jeśli tak, to w jakim jest ona stanie i czy możemy na niej polegać. Czy presja społeczna i nasza wspólna potrzeba tego, by w życiu publicznym szanowane były pewne podstawowe zasady, doprowadzi do uksztaltowania się takiego układu sił na arenie politycznej, który pozwoli na naprawę ustroju państwa. Od tego tak naprawdę zależeć będzie, czy uda nam się ochronić nasze prawa i wolności, czy też pogrążymy się w spirali populizmu i bezprawia.

Stanisław Drozd, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy