Można ocenić oferty na podstawie prezentacji mającej miejsce po otwarciu ofert | Co do zasady

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne jest, aby po otwarciu ofert w przetargu nieograniczonym odbył się egzamin, w którym zostaną ocenieni zaoferowani eksperci, i by przyznana pracom egzaminacyjnym punktacja stanowiła kryterium oceny ofert.

W postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w trybie przetargu nieograniczonego pod nr BDG-V-281-49-MWr/14 zamawiający postanowił sprawdzić umiejętności wykonawców ubiegających się o zamówienie na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych poprzez przeegzaminowanie ekspertów zgłoszonych w ofercie. Egzamin ma się odbyć po otwarciu ofert w siedzibie zamawiającego, a jego wyniki mają stanowić aż 50% podstawy kryterium oceny ofert (pisaliśmy już o tym postępowaniu na naszym portalu).

Zastosowany przez zamawiającego model weryfikacji umiejętności wykonawcy jest nowatorski, ale budzi wątpliwości natury proceduralnej. Niestety wątpliwości tych nie rozwiewa otrzymane uzasadnienie wyroku z 27 sierpnia 2014 r. w sprawie KIO 1630/14, w której wnieśliśmy odwołanie.

Praca egzaminacyjna jako próbka?

Orzecznictwo KIO dotyczące możliwości żądania przez zamawiających próbek (tu: próbki umiejętności pisania opinii prawnych) wyraźnie rozróżnia próbki stanowiące dokument potwierdzający spełnienie wymagań określonych w SIWZ oraz próbki stanowiące element oferty. Dotychczasowe orzeczenia KIO prowadzą do wniosku, że niektóre próbki mogą być złożone wyłącznie wraz z ofertą i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Ich brak w ofercie oznacza konieczność odrzucenia oferty, zaś wątpliwości co do treści próbek mogą być wyjaśniane wyłącznie w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p. (por. KIO 2296/12, KIO 217/13, KIO 2511/13). Gdyby zatem potraktować pracę egzaminacyjną podlegającą ocenie w ramach 50% kryterium oceny ofert jako próbkę stanowiącą element oferty, to złożenie pracy egzaminacyjnej po terminie składania ofert byłoby spóźnionym uzupełnieniem oferty. Należy podkreślić, że do tej pory KIO konsekwentnie uznawała, że jeżeli próbka jest wyłączną podstawą do badania oferty w określonym kryterium (tutaj w kryterium jakościowym), to stanowi ona część oferty, a nie dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 p.z.p.

W tym konkretnym przypadku prace egzaminacyjne napisane po otwarciu ofert przez dwóch ekspertów zgłoszonych w ofercie są jedynym dokumentem pozwalającym na ocenę ofert w kryterium nazwanym w przetargu „jakość opinii prawnej”. Żadne inne dokumenty znajdujące się w ofercie nie umożliwiają badania oferty pod tym kątem, ponieważ wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, będzie podstawą do oceny oferty w innym kryterium – „potencjał kadrowy”. Przy badaniu i ocenie ofert w kryterium „jakość opinii prawnej” znaczenie mają wyłącznie prace egzaminacyjne napisane po otwarciu ofert. Nie jest zatem przekonujące uznanie przez KIO (sprzecznie z treścią SIWZ i wyjaśnieniami zamawiającego), że 50-procentowe kryterium „jakość opinii prawnej” oraz 20-procentowe kryterium „potencjał kadrowy” to tak naprawdę to samo kryterium badane przez zamawiającego pod różnym kątem.

Ponadto KIO sprzecznie z dotychczas prezentowanym stanowiskiem zakwalifikowała pracę egzaminacyjną jako dokument mający walor art. 25 ust. 1 p.z.p., w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (co jest niemożliwe w przypadku pracy egzaminacyjnej stanowiącej element oferty).

Praca egzaminacyjna jako prezentacja próbki?

Należy też odrzucić możliwość zakwalifikowania prac egzaminacyjnych ekspertów jako znanej w orzecznictwie KIO prezentacji próbki (bądź produktu), traktowanej jako swoisty rodzaj dokumentu składanego w postępowaniu przetargowym, niewymieniony wprost w § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Prezentacja jest dopuszczalna wówczas, gdy samodzielne badanie próbek przez zamawiającego jest niemożliwe z racji potrzebnych do tego specjalistycznych testów bądź nieposiadanych przez zamawiającego wiadomości specjalnych. Takie okoliczności nie występują jednak w tym przypadku: zamawiający, co sam podkreślał, dysponuje własnymi ekspertami zdolnymi do oceny pracy egzaminacyjnej, którzy w przeszłości wielokrotnie wykonywali czynności tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamówienie ma zresztą charakter standardowy i typowy. Chodzi w nim o badanie prawne prawidłowości wydatkowania środków w postępowaniach prowadzonych przez podmioty kontrolowane przez zamawiającego.

W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się też, że prezentacja ma miejsce wtedy, gdy badanie próbki wymaga udziału wykonawcy, w odróżnieniu od zasady, że badanie próbek złożonych w ofercie odbywa się samodzielnie przez zamawiającego. Tymczasem badanie prac egzaminacyjnych nie będzie się odbywało przy udziale wykonawców. Zamawiający sam oceni prace egzaminacyjne przy pomocy własnych ekspertów.

Podkreśla się również, że prezentacja odnosi się do dokumentu znajdującego się w ofercie już w dacie składania ofert. Zasadą jest też, że sama w sobie prezentacja nie podlega ocenie – w oparciu o nią oceniana jest zawarta w ofercie cecha zamówienia. Żadna z tych zasad nie została spełniona w omawianym postępowaniu.

Na dodatek warunki omawianego przetargu przewidują, że nieprzystąpienie do egzaminu powoduje nieocenianie oferty w kryterium jakościowym o wadze 50%, podczas gdy dotychczasowe orzecznictwo KIO wskazywało, że niestawienie się wykonawcy na prezentację powoduje konieczność wezwania go do ponownego stawiennictwa, a dopiero jeśli wykonawca znowu się na prezentację nie stawi, zamawiający ma możliwość odrzucenia jego oferty. Z tych wszystkich powodów należy odrzucić możliwość uznania egzaminu przeprowadzonego po dacie składania ofert za prezentację.

Stanowisko KIO

Wszystkie powyższe argumenty, podniesione w odwołaniu, nie zostały wzięte pod uwagę w omawianej sprawie. KIO uznała, że skoro w ofercie są zawarte dane dwóch ekspertów, to treścią oferty jest wyznaczenie tych dwóch ekspertów do wykonania zamówienia. Oznacza to, że egzamin odbywający się po otwarciu ofert ma wyłącznie na celu sprawdzenie umiejętności ekspertów, którzy byli już elementem oferty. Mechanizm badania oferty w kryterium „jakość opinii prawnej” ma zdaniem KIO cechy prezentacji umiejętności osób, których nośnikiem są osoby zawarte w ofercie. Czyli według KIO eksperci wskazani w ofercie są próbką, prezentowaną następnie po otwarciu ofert.

Sęk w tym, że uznany za prezentację egzamin prowadzi do wytworzenia prac egzaminacyjnych, które następnie są punktowane. A ocena prac egzaminacyjnych odbywa się bez udziału wykonawcy, czyli nie jak to ma miejsce w przypadku prezentacji. Dlaczego wobec tego egzamin jest dopuszczalny?

Niestety uzasadnienie wyroku w sprawie KIO 1630/14 nie zawiera merytorycznych powodów aprobaty dla rozbudowania przetargu nieograniczonego, który jest przecież postępowaniem jednostopniowym, o etap egzaminu. Zarzut naruszenia art. 39 p.z.p. został oddalony z uzasadnieniem, że przeprowadzenie egzaminu dwie godziny po otwarciu ofert nie zniekształca trybu postępowania, bo odbywa się szybko po otwarciu ofert. Z tą samą argumentacją można by było jednak uzupełnić przetarg nieograniczony o etap negocjacji, gdyby tylko były krótkie i zaczynały się niezwłocznie po otwarciu ofert.

Niejasne kryteria oceny

Niezależnie od uznania dopuszczalności etapu egzaminu w przetargu nieograniczonym Izba w omawianej sprawie uznała za prawidłowy opis sposobu oceny ofert w kryterium „jakość opinii prawnej”, mimo że kryteria punktacji zostały wskazane w SIWZ w sposób nieostry, zaś zamawiający nie potrafił wyjaśnić, czym będzie się kierował, przyznając za dany element pracy egzaminacyjnej od 0 do 7 punktów. Na pytanie Izby, ile punktów przyzna zamawiający, gdy na cztery poprawnie przywołane przepisy trzy zostaną zastosowane prawidłowo, a jeden nieprawidłowo, zamawiający odpowiedział, że „będzie to przedmiotem indywidualnej oceny komisji przetargowej i uznania, jaką wagę przypisuje on temu uchybieniu”. KIO przyznała słuszność zamawiającemu, że „nie może kazuistyki związanej ze szczegółową oceną opinii prawnej i ewentualnymi w niej błędami rozpisać, ponieważ jeśli wykonawca popełni błąd o doniosłym znaczeniu, to może on determinować dalsze błędy i dyskwalifikować opinię”.

Subiektywnemu przekonaniu o niemożliwości precyzyjnego opisania sposobu przyznawania punktacji przydano więc walor obiektywnej niemożliwości zastosowania precyzji (ale tylko na potrzeby oddalenia zarzutu, o czym poniżej). Niechęć i obiektywna niemożliwość to jednak dwie różne rzeczy. Przecież zamawiający sam wymyśla kazus będący przedmiotem egzaminu i w oparciu o jego treść potrafi z góry określić, na jakim etapie rozumowania wykonawców mogą wystąpić błędy wiodące do błędnego wyniku egzaminu.

Podkreślając, że postanowienia SIWZ zostały przez zamawiającego skonstruowane w najwyższym możliwym stopniu precyzyjnie, KIO równocześnie zupełnie sprzecznie wskazała, że celowe byłoby zastosowanie bardziej optymalnego sposobu oceny prac, eliminującego wszelkie elementy subiektywizmu, przykładowo poprzez powierzenie ich oceny zewnętrznemu ekspertowi bądź opracowanie tematu pracy egzaminacyjnej wraz z jego modelowym rozwiązaniem.

Według KIO „godnym uwagi jest by przed wykonaniem zadania istniało już zabezpieczone i zapieczętowane jego rozwiązanie zawierające wzorzec prawidłowej oceny kazusu”. Tym samym, sprzecznie z przyjętym rozstrzygnięciem, Izba przyznała, że zamawiający miał możliwość precyzyjnego opisania sposobu oceny ofert, a zastosowany w SIWZ mechanizm jest zbyt ocenny. Izba nie nakazała jednak zamawiającemu przedsięwzięcia żadnych wymienionych kroków w celu doprecyzowania SIWZ, gdyż odwołujący takich rozwiązań nie zawnioskował. I rzeczywiście. Odwołujący bowiem w związku z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 p.z.p. poprzez nieprecyzyjne opisanie sposobu oceny oferty w kryterium „jakość opinii prawnej”, przy jednoczesnym uznawaniu, że etap egzaminu w proponowanym kształcie jest niemożliwy, wnioskował o wykreślenie w całości dotychczasowego punktu „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, wskazując, że opis przyznawania punktów za kryterium jakościowe powinien dotyczyć informacji i dokumentów składanych wraz z ofertą. W efekcie zamawiający oceni prace egzaminacyjne w oparciu o zasady pozwalające na dużą dowolność ocen.

Omawiany wyrok oznacza, że wykonawcy powinni być przygotowani na więcej tego typu przetargów. Składanie ofert będzie wymagać większego zaangażowania osobistego wykonawców, a deklarowane umiejętności będą doświadczalnie weryfikowane przed udzieleniem zamówienia. Miejmy tylko nadzieję, że kolejni zamawiający ustrzegą się braku obiektywizmu i precyzji w ustalaniu sposobu oceny ofert i że staranniej przygotują prowadzone przez siebie postępowania.

Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy