Mimo pandemii KIO może (i musi) pracować | Co do zasady

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na straży efektywności przepisów, które gwarantują przejrzysty i niedyskryminacyjny dostęp do zamówień publicznych na terenie UE. Państwa członkowskie mają obowiązek zagwarantować wykonawcom rozpatrzenie środków odwoławczych w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, co jednoznacznie wynika z dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.

Zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej jest skuteczne i szybkie eliminowanie naruszeń w sprawach zamówień publicznych. KIO czyni to, weryfikując decyzje podjęte przez zamawiających w procesie udzielenia zamówienia i uchylając te bezprawne. Od sprawności działania Izby zależy zatem możliwość realizowania procedur w sprawie udzielenia zamówień publicznych zgodnie z prawem europejskim. Od kontynuowania przetargów zależy z kolei kondycja polskiej gospodarki dotkniętej kryzysem.

Aby uniknąć przeszkód w prowadzeniu przetargów, Urząd Zamówień Publicznych szuka sposobów na rozszerzenie stosowania elektronicznych i zdalnych metod w procedurach udzielenia zamówienia na wszystkich etapach postępowania, a także w zamówieniach poniżej progów unijnych (piszemy o tym w artykule Elektronizacja przeciwko kryzysowi).

Mimo to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz Prezes Krajowej Izby Odwoławczej podjęli decyzję o zawieszeniu organizacji i rozpoznawania spraw przez KIO na okres od 16 marca do 27 marca 2020 r. Ponieważ stan zagrożenia wynikający z epidemii nie mija, a odpowiednie instytucje nakładają coraz dalej idące ograniczenia w życiu codziennym Polaków, można spodziewać się kolejnych okresów ograniczenia działalności Izby, w szczególności do dnia 11 kwietnia 2020 r. (por. rozporządzenie Ministra Zdrowia z 24 marca 2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze RP stanu epidemii).

Równocześnie jednak państwo wpiera kontynuowanie postępowań przetargowych,  dopuszczając w niespotykanym dotychczas zakresie elektroniczne sposoby komunikacji i utrzymując bieg wszystkich terminów w sprawach zamówień publicznych. W szczególności wymaga od wykonawców dochowania terminu na wniesienie odwołania lub przystąpienie do postępowania odwoławczego (piszemy o tym na stronie COVID-19 FAQ). W tym kontekście decyzja o zawieszeniu działalności KIO jest nie tylko niespójna, ale także niezasadna.

Zamknięcie KIO niezgodne z prawem unijnym

Dyrektywa odwoławcza stawia państwom członkowskim niekwestionowany obowiązek zagwarantowania, aby szybkie i skuteczne procedury odwoławcze w zamówieniach publicznych były dla wykonawców dostępne. Jest to kluczowy element europejskiego prawa zamówień publicznych: odpowiednie procedury odwoławcze gwarantują bowiem prawidłowe stosowanie przepisów materialnych w dziedzinie zamówień publicznych (por. także wyrok TSUE w sprawie C-337/06 Bayerischer Rundfunk i in.). Brak możliwości skorzystania z takich procedur, względnie nieefektywność środków odwoławczych, stanowi, na gruncie powyższej dyrektywy, barierę w dostępie do europejskiego rynku zamówień publicznych. Sytuacja, w której wykonawcy w związku z niedziałaniem KIO nie mogą liczyć na rozpatrzenie odwołań i uchylenie bezprawnej czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, przesądza o nieefektywności polskich procedur odwoławczych. Decyzja o zawieszeniu pracy KIO tworzy zatem niezgodną z przepisami UE barierę w dostępie do zamówień publicznych, które obecnie są udzielane na polskim rynku.

Decyzja o zawieszeniu pracy KIO stoi też w sprzeczności z podstawową zasadą prawa Unii Europejskiej, jaką jest zasada proporcjonalności. Zasada ta wymaga, by wszelkie środki wprowadzane przez państwo członkowskie w ramach aktów prawa, w tym w ramach transpozycji przepisów unijnych, nie wykraczały poza to, co jest niezbędne dla ich zrealizowania (sprawa C-491/01 The Queen v. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco).

Trzeba bowiem wskazać, że dla skutecznej transpozycji dyrektywy odwoławczej do krajowego porządku prawnego wystarczy spełnienie minimalnych warunków. Dyrektywa odwoławcza wymaga jedynie, aby organ odwoławczy przeprowadzał postępowanie, w którym wysłuchane zostaną obie strony, oraz aby decyzje organu odwoławczego, który nie jest sądem, były uzasadniane na piśmie i były objęte kontrolą sądu. Natomiast szczegóły regulacji pozostawione są państwom członkowskim. To one mają stworzyć mechanizmy korzystania ze środków prawnych skuteczne ze względu na panujące na lokalnym rynku zamówień publicznych realia i kulturę prawną. I w rzeczywistości pomiędzy państwami członkowskimi istnieją zasadnicze odrębności proceduralne wynikające z różnorodnych tradycji prawnych (por. raport Funkcjonowanie środków ochrony prawnej w krajach UE. Kluczowe wnioski).

Wystarczy zmienić regulamin

Szczegółowy sposób działania KIO określa regulamin ustanowiony rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. (załącznik do obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów z 7 maja 2018 r). To wyłącznie na podstawie tego regulaminu sformułowany został wymóg, by Izba rozpatrywała odwołania w ramach posiedzeń i rozpraw, które mają odbywać się w siedzibie Urzędu Zamówień Publicznych (§ 14), a otwarcie rozprawy, na wzór postępowań sądowych, poprzedzone było wywołaniem sprawy przez protokolanta bezpośrednio przed rozprawą (§ 18).

Jednocześnie ten sam regulamin dopuszcza w pełnym zakresie komunikację elektroniczną pomiędzy Izbą a stronami i uczestnikami postępowania (§ 7), a także przewiduje, że wniesienia odwołania oraz przystąpienia do postępowania odwoławczego można dokonać za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby (§ 5).

Skoro państwo członkowskie ma pełną dowolność w zorganizowaniu sposobu funkcjonowania KIO jako organu odwoławczego, to jego działanie powinno się sprowadzić do wprowadzenia zmiany w sposobie funkcjonowania Izby w celu dostosowania go do zaistniałych warunków. Innymi słowy decyzja o zawieszeniu działalności KIO jest środkiem nadmiernym, bowiem dla zapewnienia zgodności działalności KIO z przepisami prawa i wymogami bezpieczeństwa publicznego wystarczy zmiana regulaminu polegająca na rezygnacji z wymogu rozpatrywania środków odwoławczych w trybie rozpraw, w których osobiście uczestniczą strony.

Niezbędna pełna cyfryzacja

W obecnych okolicznościach nie zapewni niestety efektywności środków odwoławczych przywrócenie pracy KIO w normalnym trybie. Inne akty prawa powszechnie obowiązującego ograniczają bowiem możliwość uczestniczenia w rozprawie, skoro np. zakazują osobom z innych państw UE wjazdu na terytorium RP, zezwalają na wydanie zakazu opuszczenia miejsca zamieszkania czy zasadniczo ograniczają możliwość podróży transportem publicznym do siedziby KIO.

Utrzymywanie zatem wymogu prawa krajowego w postaci obowiązku rozpatrzenia odwołania na rozprawie z osobistym stawiennictwem stron, który jest obecnie obiektywnie niemożliwy do spełnienia i wymusza ograniczenie pracy KIO, jest środkiem niezgodnym z prawem europejskim.

Taki wymóg jest szczególnie nieuzasadniony w sytuacji, kiedy ustawodawca unijny konsekwentnie dąży do pełnej cyfryzacji rynku zamówień publicznych. Trzeba bowiem pamiętać, że proces ten postępuje od 2011 r., kiedy to Komisja Europejska zapowiedziała stopniowe stworzenie jednolitego europejskiego cyfrowego rynku zamówień publicznych (por. komunikat KE: COM/2012/0179final). Następnie w przepisach dyrektywy klasycznej z 2014 r. przesądzono, że pełna komunikacja elektroniczna w zamówieniach powinna być obowiązkowa (motyw 52), a na państwa członkowskie nałożono obowiązek wprowadzenia komunikacji elektronicznej w procedurze udzielenia zamówienia na wszystkich jej etapach (art. 22 (1)). Jakkolwiek w przepisach dyrektywy użyto terminu „komunikacja”, pojęcie to obejmuje przeprowadzenie całego postępowania o zamówienie publiczne, a także zawarcie i rozliczenie umowy.

Rozprawa zdalna możliwa i bezpieczna

Przepisy dyrektywy odwoławczej nie pozostawiają wątpliwości, że aby móc kontynuować udzielanie zamówień w pełnej zgodności z prawem europejskim, działalność KIO nie może być ograniczona. Jednocześnie realia, w których przyszło nam obecnie ubiegać się o zamówienia i udzielać zamówień, wypierają tradycyjne formy działania w procedurach zamówieniowych na rzecz form elektronicznych i zdalnych. Wpisuje się to w pełni w europejską tendencję cyfryzacji rynku zamówień publicznych.

Aby umożliwić bieżącą pracę KIO, wystarczy przeprowadzić zmianę regulaminu w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań i przewidzieć regulację pozwalającą na prowadzenie rozpraw zdalnie za pośrednictwem systemów pozwalających na połączenie audiowizualne. Stan techniki pozwala zapewnić bezpieczeństwo tego rodzaju połączeń i zagwarantować, że w rozprawie wezmą udział osoby uprawnione, np. poprzez uprzednie zweryfikowanie urządzeń czy obowiązek zarejestrowania, co jest wykonalne w trybie komunikacji elektronicznej.

Na podobnych zasadach, czyli zdalnie, odbywają się już posiedzenia sądów arbitrażowych na całym świecie i nie dochodzi tam do nieprawidłowości w ustaleniu uprawnienia osób biorących udział w zdalnej rozprawie do występowania w imieniu stron, uczestników, czy w zakresie tożsamości świadków lub biegłych.

Rozprawa przed KIO prowadzona w taki sposób nie straciłaby kontradyktoryjnego charakteru ustnej rozprawy, bowiem każda ze stron zostanie wysłuchana w sposób zdalny w czasie rzeczywistym, analogicznie jak ma to miejsce obecnie, czyli po udzieleniu jej głosu przez przewodniczącego składu. Izba po ogłoszeniu orzeczenia będzie mogła sporządzić uzasadnienie na piśmie i przekazać je stronom w formie elektronicznej. Tym samym minimalne wymogi dyrektywy odwoławczej zostałyby spełnione.

Na potrzeby rozprawy zdalnej nie trzeba gwarantować udziału publiczności w czasie rzeczywistym. Skoro publiczność, z natury rzeczy, nie bierze aktywnego udziału w rozprawie, to wystarczy, jeśli będzie mogła zapoznać się z zarejestrowanym przebiegiem rozprawy post factum. Nie naruszy to zasady jawności i przejrzystości postępowania.

Każdy dokument złożony do postępowania przetargowego może być złożony do Izby elektronicznie już dzisiaj, co wynika z obecnie obowiązujących przepisów. Z uwagi na równoważność formy pisemnej i elektronicznej w prawie polskim wszystkie dokumenty przekazane elektronicznie będą traktowane jak oryginały.

Główny problem: przygotowanie rozprawy

Z czym może się wiązać największa trudność w przypadku zdalnej rozprawy przed KIO? W  przygotowaniu rozprawy. Kontradyktoryjność postępowania przed KIO wzmocniona jest bowiem w Polsce zasadą pisemności odwołania i możliwością składania pism procesowych oraz wniosków dowodowych w troku postępowania.

Niestety ugruntowaną praktyką w postępowaniach odwoławczych jest to, że pisma takie jak odpowiedź na odwołanie, stanowisko przystępującego i dowody składane są dopiero w trakcie rozprawy. Nawet w przypadku rozpraw tradycyjnych praktyka ta odbywa się ze szkodą dla jakości postępowania.

Z tego względu już w 2017 r. Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych na podstawie badań porządków prawnych państw UE w zakresie środków ochrony prawnej zgłosiło postulat, aby wprowadzić do postępowania odwoławczego mechanizmy zwiększające uporządkowanie i sprawny przebieg postępowania, w celu uniknięcia wymiany pism na rozprawie (por. raport Funkcjonowanie środków ochrony prawnej w krajach UE. Kluczowe wnioski). Zdaniem SPZP obowiązek przekazywania pism procesowych stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego w określonym terminie przed rozprawą, nawet kosztem wydłużenia terminu wyznaczenia rozprawy, pozwoliłby nie tylko na lepsze przygotowanie stron i Izby do rozprawy, ale także przyśpieszyłby i usprawnił przebieg samej rozprawy.

Postulat ten zyskuje dzisiaj ponownie na aktualności, bowiem w ramach zdalnej rozprawy złożenie pisma procesowego musiałoby być wykluczone, aby nie zaburzać przebiegu rozprawy. Natomiast złożenie nowego wniosku dowodowego na rozprawie, czego zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p. wykluczyć nie można, mogłoby stanowić podstawę do odroczenia rozprawy na kolejny termin w celu złożenia dowodu i zagwarantowania stronom i Izbie możliwości zapoznania się z nim przed kolejną rozprawą (o ile Izba nie odmówi przeprowadzenia takiego dowodu na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 p.z.p.).

Zmiany nabiorą tempa

Niniejszy artykuł nie ma na celu kompleksowego omówienia niezbędnych zmian w regulaminie funkcjonowania KIO pozwalających na prowadzenie zdalnych rozpraw. Chodziło jedynie o wskazanie, że takie zmiany są nie tylko możliwe, ale i niezbędne w świetle obecnych okoliczności oraz europejskiego prawa zamówień publicznych.

Można zaryzykować stwierdzenie, że pandemia, jak nic przedtem, przyśpieszy digitalizację naszego życia w każdym jego aspekcie. Dlatego zmiana przepisów rozporządzenia w celu elektronizacji postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą powinna zostać przeprowadzona jako świadomy krok w kierunku rozwoju i usprawnienia metod funkcjonowania państwa torujący drogę innym instytucjom w przystosowywaniu ich działalności do nieoczekiwanych warunków.

Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy