Koronawirus: nowa rzeczywistość w zamówieniach publicznych | Co do zasady

Pandemia koronawirusa już wpływa na sytuację wykonawców realizujących przedsięwzięcia inwestycyjne i inne umowy zawarte w reżimie prawa zamówień publicznych, a w związku z dynamicznym rozwojem sytuacji istnieje ryzyko, że negatywne konsekwencje będą coraz dalej idące. Obecna sytuacja ma wpływ nie tylko na realizację umów, ale też na toczące się i przyszłe postępowania o zamówienie publiczne.

Poniżej przedstawiamy podstawowe informacje pozwalające uczestnikom rynku zamówień publicznych określić swoją sytuację prawną w obliczu nowych okoliczności.

W realizacji zamówienia decyduje treść umowy

Aby ocenić, w jakim stopniu zaistniała sytuacja może wpłynąć na odpowiedzialność strony umowy o zamówienie publiczne, w pierwszej kolejności należy uwzględnić treść umowy. Umowa może przewidywać więcej niż jedną podstawę, jaką wykonawca dotknięty przeszkodą w realizacji zamówienia w związku z epidemią może powołać w celu ograniczenia lub wyłączenia swojej odpowiedzialności czy skierowania roszczeń wobec zamawiającego. Podstawa kontraktowa, na którą powoła się wykonawca, będzie zależeć od dostępnych środków dowodowych po stronie wykonawcy, jak również przewidzianego spektrum roszczeń, do których będzie ona uprawniać. W zaistniałej sytuacji szczególne znaczenie mają roszczenia o przedłużenie terminu realizacji umowy i podwyższenie wynagrodzenia.

• Siła wyższa

Analizie należy poddać w szczególności klauzulę dotyczącą siły wyższej. W polskich przepisach instytucja ta nie jest zdefiniowana, jednak praktyka obrotu wypracowała definicję siły wyższej, która jest powielana w większości umów zawartych w reżimie Prawa zamówień publicznych. Jako przesłanki uznania danych okoliczności za sytuację siły wyższej ujmuje się zwykle:

• zewnętrzny i niezależny od stron umowy charakter zdarzenia,
• jego nadzwyczajny i niemożliwy do przewidzenia charakter,
• niemożność wykonania zobowiązań kontraktowych w wyniku zdarzenia.

Zastosowanie klauzuli siły wyższej wymaga zatem nie tylko wykazania zaistnienia epidemii, ale także udowodnienia jej konkretnego wpływu na realizację kontraktu.

W przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego odwołanie się stron umowy w sprawie zamówienia publicznego do klauzuli siły wyższej nie zawsze jednak będzie adekwatne. Trudno bowiem sformułować klauzulę siły wyższej w sposób uwzględniający wymogi art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p., a to z uwagi na brak obiektywnej możliwości przewidzenia siły wyższej, co z kolei wynika z charakteru tego zjawiska.

• Zmiana prawa

Sytuacja w naszym kraju została zakwalifikowana jako stan zagrożenia epidemicznego, w związku z czym wprowadzono wiele nowych powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Może to zostać zakwalifikowane jako zmiana prawa mająca wpływ na realizację umowy. Okoliczność zmiany prawa, która wpływa na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest często przesłanką przewidzianą w myśl art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i uzasadnia zmianę jej postanowień.

• Zawieszenie realizacji umowy

W obliczu zagrożeń, jakie mogą wyniknąć z epidemii koronawirusa, strony umowy często podejmują działania o charakterze prewencyjnym, których konieczność w związku z zaistnieniem siły wyższej nie jest jeszcze jednoznaczna. W takich przypadkach można przyjąć, że ma miejsce decyzja o zawieszeniu realizacji umowy, jeśli postanowienie dające stronom takie uprawnienie zostało przewidziane w jej treści. Umowa może przewidywać w takiej sytuacji możliwość przedłużenia terminu jej realizacji o czas zawieszenia, jak również wprost podstawę roszczeń w zakresie dodatkowych kosztów w związku z zawieszeniem.

Gdy brak postanowień umownych

Jeśli umowa nie zawiera postanowień regulujących prawa i obowiązki stron w obliczu epidemii, decydujące będą przepisy Kodeksu cywilnego. Strony mogą powołać się na art. 471 k.c., z którego wynika brak obowiązku naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeśli wykażą, że nastąpiło to w wyniku okoliczności przez nie niezawinionych.

Trwająca epidemia koronawirusa i związane z nią środki bezpieczeństwa podejmowane przez państwo nie powinny budzić wątpliwości, że mamy do czynienia z sytuacją, której możliwy wpływ na realizację zawartych umów jest poza kontrolą stron. Prawnicy są co do zasady zgodni, że obecne zjawisko można zakwalifikować jako zdarzenie siły wyższej. Wynika z tego, że na gruncie Kodeksu cywilnego każda ze stron będzie zwolniona z odpowiedzialności za wynikający z tego brak możliwości realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ siła wyższa stanowi granice odpowiedzialności w ogóle (por. wyrok SN IV CKN 150/00).

Warto odnotować także, że w sytuacji epidemii sądy powszechne przyznają stronom umowy prawo do wystąpienia do sądu z żądaniem oznaczenia sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia lub rozwiązania umowy, powołując się na klauzulę rebus sic stantibus określoną w art. 357¹ k.c. Przykładowo w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 20 października 2017 r. (I Aca 435/17) skład orzekający wskazał na możliwość zakwalifikowania epidemii jako przykładu zdarzenia powodującego nadzwyczajną zmianę stosunków, jeśli skutkować będzie hiperinflacją, gwałtownym spadkiem dochodu narodowego, masowymi upadłościami przedsiębiorstw. Trzeba pamiętać jednak, że taka droga dochodzenia roszczeń jest długotrwała i niekoniecznie będzie stanowić adekwatną ścieżkę dla uregulowania sytuacji stron wobec tak dynamicznego zjawiska, z jakim mamy obecnie do czynienia.

Kogo dotyczy zakaz wjazdu cudzoziemców ?

W związku z epidemią koronawirusa w dniu 13 marca br. MSWiA wydało rozporządzenie w sprawie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu granicznego na określonych przejściach granicznych. Na mocy tego rozporządzenia od 15 marca br. od godz. 0.00 do odwołania ograniczono ruch graniczny na przejściach granicznych. Do Polski nie mogą wjechać osoby, które nie są ujęte w liście zamieszczonej w rozporządzeniu. Do Polski mogą przyjechać, w szczególności, cudzoziemcy posiadający prawo stałego lub czasowego pobytu na terytorium RP oraz cudzoziemcy posiadający prawo do pracy na terytorium RP, tj. cudzoziemcy uprawnieni do wykonywania pracy na takich samych zasadach co obywatele polscy, posiadający zezwolenie na pracę, zezwolenie na pracę sezonową albo oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Ta regulacja już dzisiaj powoduje szereg problemów interpretacyjnych, a przez to praktycznych. W szczególności obywateli krajów UE, EOG i Szwajcarii nie dotyczą przepisy o zezwoleniach na pracę ani zezwoleniach na pobyt. Jeśli jednak pracują i przebywają w Polsce, powinni mieć możliwość wjazdu, wykazując te okoliczności innymi dokumentami (np. zaświadczeniem wydanym przez pracodawcę, dowodem rejestracji pobytu w Polsce). Natomiast prawo do wjazdu do Polski nie przysługuje, jeśli obywatel z któregoś z powyższych krajów jest osobą zatrudnioną poza granicami RP i miałby przyjechać do Polski w celu świadczenia pracy na zasadzie delegacji, bowiem takie osoby nie posiadają zatrudnienia w Polsce. Jeżeli zatem w realizacji umowy biorą udział osoby z europejskiej centrali wykonawcy, od 15 marca 2020 r. nie będą mogły brać udziału w realizacji umów, nawet jeśli wynika to np. z wymogu ich obecności na terenie budowy.

Jeśli cudzoziemiec jest uprawniony do wjazdu na terytorium Polski, obowiązuje go 14-dniowy okres kwarantanny, w czasie którego może wykonywać pracę, ale jedynie zdalnie. To także wyłącza pracowników od pracy, jeśli praca wymaga ich obecności na terenie budowy.

Wpływ epidemii na terminy w postępowaniach

Obecna sytuacja nie pozostaje bez wpływu na terminy w toczących się postępowaniach sądowych. Problem ten został zaadresowany w komunikacie Ministerstwa Sprawiedliwości z 12 marca br., w którym wskazano, że w dniach od 13 do 31 marca br. przesuwane będą terminy rozpraw w sprawach, które nie mają naglącego charakteru. Trwają prace legislacyjne w celu uregulowania prowadzenia postępowań sądowych oraz zasad prowadzenia czynności procesowych w okresie epidemii koronawirusa. Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 17 marca br. poinformowało o opracowaniu projektu nowelizacji specustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, która umożliwi sprawne funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości w sytuacjach nadzwyczajnych. Projekt nowelizacji zakłada m.in. uregulowanie biegu terminów procesowych i materialnoprawnych oraz kształtu niektórych stosunków prawnych w okresie stanu zagrożenia epidemicznego. Projekt został przekazany do Ministerstwa Rozwoju, które koordynuje prace związane z nowelizacją ustawy. Ministerstwo Sprawiedliwości podkreśliło jednak, że zawieszenie lub ograniczenie pracy sądów pozostanie w gestii m.in. prezesów sądów i nowe przepisy nic nie zmienią w tym zakresie.

Co z postępowaniami o zamówienie publiczne?

Postępowanie o zamówienie publiczne nie zostało wskazane w powyższym projekcie ustawy, w związku z czym zawieszenie jego biegu przez zamawiającego nie jest obowiązkowe. Jeśli termin na złożenie oferty lub wniosku będzie trudny do dotrzymania (czy to ze względu na działania organów państwa, czy też działania przedsiębiorców, np. w zakresie organizacji pracy) wykonawcy mogą jedynie liczyć na wyrozumiałość zamawiających i przedłużenie z ich inicjatywy terminów na dokonanie tych czynności.

Ponieważ wszystkie postępowania o zamówienie publiczne powyżej progów unijnych prowadzone są obecnie w formie elektronicznej, trudności w funkcjonowaniu przedsiębiorstw niekoniecznie będą uzasadniały przedłużanie terminów w postępowaniu. UZP wyraził przy tym stanowisko, że transmisja online z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego wystarczająco realizuje zasadę jawności otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 2 p.z.p.

Trudności mogą też się pojawić na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kiedy wykonawcom wyznacza się terminy na złożenie dokumentów lub wyjaśnień. Widzimy jednak podstawę do uzasadnienia decyzji o wydłużeniu terminu w tym zakresie, bowiem zamawiający ma uprawnienie do ustalenia każdorazowo długości terminu na uzupełnienie dokumentów, a termin ten musi umożliwiać realne uzupełnienie żądanych przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń (tak w wyroku z 26 czerwca 2013 r., KIO 1393/13, i w wyroku z 11 kwietnia 2014 r., KIO 631/14).

W kontekście toczących się postępowań trzeba zwrócić uwagę, że istotną przesłanką siły wyższej jest brak możliwości przewidzenia zdarzenia lub zjawiska. Dlatego wszelkie klauzule siły wyższej w umowach, które zostaną zawarte w najbliższych dniach i miesiącach, nie będą miały zastosowania do sytuacji wynikających z trwającej epidemii, mimo obiektywnych trudności w realizacji zamówienia, jakie z tego wynikną. Nieprzewidywalność siły wyższej musi być bowiem rozumiana jako odnosząca się do wystąpienia samego zdarzenia, a nie jego wpływu na realizację umowy. Tymczasem strony na dzień zawarcia takich umów wiedzą o epidemii, nie potrafią jedynie przewidzieć rzeczywistych jej skutków na realizację kontraktów. Jeśli nie ma już formalnej możliwości zmodyfikowania SIWZ, strony umowy muszą poszukiwać sposobu na dostosowanie umowy do warunków, jakie nastąpiły po złożeniu oferty, w ramach podstaw prawnych i kontraktowych, o których wspominamy powyżej.

KIO zawiesza pracę

W związku z zaistniałą sytuacją zagrożenia epidemicznego organizacja i rozpoznawanie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą zostało zawieszone na okres od 16 do 27 marca br. Ostatnie posiedzenia, które odbyły się zgodnie z planem, miały miejsce 13 marca br.

Zawieszenie nie dotyczy biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej, co oznacza, że jeśli termin na wniesienie odwołania bądź zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przypada w tym okresie, nie ulegnie on przesunięciu.

Natomiast należy się spodziewać, że zawieszenie działalności KIO spowoduje wydłużenie postępowań przetargowych w ogólności z uwagi na kumulację spraw do rozstrzygnięcia, jaka nastąpi po okresie zawieszenia.

Udzielanie zamówień na towary lub usługi stosowane do zwalczania koronawirusa z pominięciem Prawa zamówień publicznych

Artykuł 6 specustawy upoważnia do udzielenia zamówień na towary lub usługi potrzebne do walki z koronawirusem z wyłączeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Nie ulega wątpliwości, że takie prawdopodobieństwo oraz wymóg ochrony zdrowia publicznego mają obecnie miejsce oraz wynikają z charakteru panującej pandemii. Powyższe wyłączenie ma jedynie tymczasowy charakter, bowiem przepis ten utraci moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie specustawy.

Dodatkowo specustawa wprowadziła do ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi art. 46c, który pozwala wyłączyć stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane, których udzielenie następuje w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. Przepis ten, odmiennie niż art. 6 specustawy, wejdzie na stałe do porządku prawnego.

Wprowadzenie powyższych przepisów nie było absolutnie konieczne, bowiem w zaistniałej sytuacji istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. z uwagi na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Jednak art. 67 p.z.p. wymaga, aby istniała konieczność natychmiastowego wykonania udzielonego zamówienia. Nowa regulacja daje zatem możliwość udzielania zamówień z pominięciem konkurencji w sytuacji, gdy jego wykonanie, mimo że związane ze zwalczaniem epidemii, nastąpi w jakiejś perspektywie czasowej. Można się zgodzić, że zwalczanie epidemii może wymagać planowania działań również na dalsze miesiące bądź kwartały.

Przepisy o zamówieniach publicznych nie będą również stosowane w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej,  w odniesieniu do zawierania dodatkowej umowy wojewody z dysponentem zespołów ratownictwa medycznego, na mocy art. 49a dodanego na mocy specustawy do ustawy z 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym.

Przymusowe zawarcie umowy

Istotną ingerencję w sytuację przedsiębiorcy, jak również zasadę swobody działalności gospodarczej stanowi przewidziana w art. 11 ust. 2 – 7 specustawy możliwość wydawania przez Prezesa Rady Ministra w drodze decyzji administracyjnej poleceń związanych z przeciwdziałaniem koronawirusowi m.in. przedsiębiorcom. Polecenia te będą natychmiastowo wykonalne i nie będą wymagać uzasadnienia. Realizacja poleceń odbywać się będzie na podstawie umowy zawartej z przedsiębiorcą przez właściwego wojewodę, podlegającej finansowaniu ze środków budżetu państwa z części budżetowej, której dysponentem jest wojewoda. Można przewidywać, że tego rodzaju umowy będą przedmiotowo spełniać przesłanki zamówienia publicznego. Jednocześnie wątpliwości budzi obowiązek sfinansowania ze środków własnych przedsiębiorcy prac mających charakter planistyczny, związanych z przygotowaniem do realizacji powierzonego działania.

Jeśli przedsiębiorca odmówi zawarcia umowy, zlecone mu zadania i tak będą musiały zostać wykonane na podstawie decyzji administracyjnej podlegającej natychmiastowemu wykonaniu.

Zastrzeżenia może budzić brak wskazania trybu odwoławczego od decyzji administracyjnej nałożonej na przedsiębiorcę w specustawie i brak odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w tym względzie. Należy uznać, że niezadowolony z wydanej decyzji przedsiębiorca będzie mógł się zwrócić do Prezesa Rady Ministrów o ponowne rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. Zwrócenie się z takim wnioskiem nie spowoduje jednak wstrzymania natychmiastowej wykonalności tej decyzji.

Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, Katarzyna Śliwak, radca prawny,  praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy