Kontrola niektórych inwestycji zagranicznych – aktualne wyjaśnienia proceduralne Prezesa UOKiK | Co do zasady

9 maja 2024 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów opublikował zaktualizowane wyjaśnienia w sprawie składania Prezesowi UOKiK zawiadomień oraz prowadzenia postępowań objętych zakresem ustawy o kontroli niektórych inwestycji zagranicznych. Znowelizowane przepisy ustawy, które znacząco poszerzyły zakres jej stosowania, weszły w życie prawie cztery lata temu – w lipcu 2020 r. Prezes UOKiK uzyskał wtedy dodatkowe uprawnienia w zakresie ochrony polskich przedsiębiorstw – istotne z punktu widzenia porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego (pisaliśmy na ten temat w artykule Kontrola niektórych inwestycji – nowe przepisy ochronne). W 2022 r. UOKiK opublikował pierwsze wyjaśnienia dotyczące nowej regulacji.

Aktualne wyjaśnienia to pokłosie doświadczeń, jakie zebrał UOKiK w czasie kilkuletniego obowiązywania znowelizowanych przepisów. Urząd wychodzi też naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców i odpowiada na zgłaszane przez nich pytania oraz wątpliwości dotyczące zagadnień materialnych i formalnych dość skomplikowanej regulacji prawnej. Tym samym stara się zmniejszyć ryzyko transakcyjne związane ze stosowaniem tych przepisów. Wprawdzie, jak wskazano w wyjaśnieniach, nie są one prawnie wiążące, jednak fakt ich opublikowania należy interpretować w taki sposób, że Prezes UOKiK stosuje się do nich w zakresie omawianej regulacji.

Stan obecny regulacji – kategorie podmiotów chronionych

Ustawa o kontroli niektórych inwestycji weszła w życie w 2015 r. Przepisy zostały istotnie znowelizowane w 2020 r., aby chronić krajowe spółki przed przejęciami przez podmioty spoza Unii Europejskiej (UE), Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) lub Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Wprowadzono kompleksowe ramy kontroli działań podmiotów zagranicznych, które mogłyby zdaniem ustawodawcy zagrozić bezpieczeństwu, porządkowi i zdrowiu publicznemu w związku z pogarszającą się sytuacją gospodarczą wywołaną epidemią Covid-19. Nowelizacja została wprowadzona na czas określony. Początkowo miała obowiązywać dwa lata, jednak w 2022 r. przedłużono jej stosowanie o dalsze trzy lata z uwagi na „sytuację międzynarodową zakłócającą rynek lub konkurencję”. Obecne przepisy obowiązują do 24 lipca 2025 r.

W istocie ustawa o kontroli niektórych inwestycji obejmuje ochroną dwie kategorie podmiotów o istotnym znaczeniu dla szeroko pojętego bezpieczeństwa państwa oraz wprowadza dwa odrębne mechanizmy kontroli inwestycji zagranicznych przypisane podmiotom chronionym.

Pierwszą (pierwotną – wprowadzoną w 2015 r.) kategorię tworzą, wedle kryteriów zawartych w ustawie, podmioty o znaczeniu strategicznym dla państwa. Podmioty te są enumeratywnie wymienione w wykazie podmiotów podlegających ochronie, który jest publikowany w formie rozporządzenia Rady Ministrów i corocznie aktualizowany. Obecnie obowiązujące rozporządzenie¹ obejmuje 17 podmiotów chronionych, w tym spółki takie jak Grupa Azoty S.A., KGHM Polska Miedź S.A., Orange S.A., ORLEN S.A., Polkomtel Sp. z o.o., TAURON Polska Energia S.A. czy Unimot Terminale Sp. z o.o. Transakcje dotyczące nabycia dominacji lub znaczącego uczestnictwa w podlegających ochronie strategicznych spółkach polskich przez podmioty spoza Unii Europejskiej podlegają kontroli sprawowanej przez właściwych ministrów (obecnie Ministra Aktywów Państwowych oraz Ministra Obrony Narodowej).

Opublikowane wyjaśnienia dotyczą wyłącznie drugiej kategorii polskich przedsiębiorstw, wskazanych w nowelizacji ustawy w 2020 r., i odnoszą się jedynie do kompetencji przyznanych Prezesowi UOKiK w zakresie stosowania znowelizowanych przepisów ustawy o kontroli inwestycji zagranicznych (te dodatkowe uprawnienia kontroli inwestycji gospodarczych UOKiK stosuje równolegle do kontroli koncentracji przedsiębiorców, którą prowadzi już od dziesięcioleci). Ochrona krajowych spółek dotyczy przejęć przedsiębiorców mających siedzibę na terytorium Polski przez podmioty (zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne) spoza UE, EOG lub OECD. Na takich podmiotach zagranicznych ciąży również obowiązek zgłoszenia transakcji Prezesowi UOKiK.

Zbiór podmiotów chronionych w tej kategorii jest o wiele szerszy niż w kategorii spółek strategicznych. Podmiotami podlegającymi ochronie i pozostającymi w gestii nadzoru Prezesa UOKiK są bowiem spółki, które łącznie spełniają dwa kryteria. Po pierwsze, ich przychód ze sprzedaży produktów i usług na terytorium Polski, w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie, przekroczył równowartość 10 milionów euro. Po drugie, spełniają dodatkowo jedną ze wskazanych przesłanek:

• posiadają status spółki publicznej, lub
• posiadają mienie, które zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej (o których mowa w ustawie z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym), lub
• prowadzą działalność gospodarczą w zakresie, który został określony przez przepisy ustawy bardzo szeroko i obejmuje m.in.: działalność związaną z wytwarzaniem i przesyłaniem energii elektrycznej, gazu, paliw, działalność telekomunikacyjną, związaną z przetwórstwem żywności, produkcją leków, chemikaliów i nawozów, z wytwarzaniem i sprzedażą materiałów wybuchowych, broni i amunicji oraz wyrobami technologii o przeznaczeniu militarnym, lub
• tworzą oprogramowanie wykorzystywane w usługach podstawowych dla społeczeństwa, takich jak: energia, paliwa, zaopatrzenie w wodę, zaopatrzenie w gotówkę, płatności kartami, działalność szpitali, sprzedaż leków na receptę, transport oraz zaopatrzenie w żywność.

Postępowanie przed Prezesem UOKiK, uprawnienia kontrolne oraz sankcje

Postępowanie w sprawie kontroli inwestycji zagranicznych jest dwuetapowe (analogicznie do postępowania w sprawach koncentracji przedsiębiorców).

Etap pierwszy to postępowanie sprawdzające, które służy ocenie, czy sprawa wymaga podjęcia dalszych czynności kontrolnych. Postępowanie to powinno zostać zakończone w terminie 30 dni roboczych od dnia dokonania zgłoszenia.

Jeżeli dana sprawa wymaga podjęcia dalszych czynności kontrolnych, rozpoczyna się drugi etap postępowania, tj. właściwe postępowanie kontrolne, które trwa do 120 dni roboczych. Zgodnie z wyjaśnieniami UOKiK do drugiej fazy kierowane są wyłącznie sprawy, które mogą powodować zagrożenie dla porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego. W szczególności może to dotyczyć przypadków, gdzie choćby potencjalnie istnieje ryzyko np. wyprowadzenia produkcji za granicę, zamknięcia zakładu, wyprowadzenia technologii lub zagrożenia w inny sposób działalności prowadzonej przez spółkę objętą ochroną.

Dotychczasowa praktyka UOKiK wskazuje, że olbrzymia większość spraw dotyczących kontroli inwestycji zagranicznych rozpatrywana jest na etapie postępowania sprawdzającego. Z danych przedstawionych w sprawozdaniach UOKiK z działalności w latach 2020 – 2023 wynika, że w tym czasie przeprowadzono łącznie kilkanaście postępowań i wydano jedynie siedem decyzji (sześć decyzji o odmowie wszczęcia postępowania kontrolnego i niezgłoszeniu sprzeciwu w stosunku do planowanej transakcji oraz jedną decyzję o umorzeniu postępowania kontrolnego)².

Prezes UOKiK może wydać decyzję o niezgłoszeniu sprzeciwu lub zakazać przeprowadzenia transakcji (decyzja o zgłoszeniu sprzeciwu). Co istotne, nabycie lub osiągnięcie dominacji czy znaczącego uczestnictwa w podmiocie chronionym dokonane bez dokonania zgłoszenia lub pomimo wydania decyzji o sprzeciwie przez Prezesa UOKiK jest nieważne z mocy prawa, bez potrzeby wydania dodatkowego aktu administracyjnego przez Prezesa UOKiK.

W określonych w ustawie przypadkach Prezes Urzędu może również ograniczyć nabywcy uprawnienie do jego praw korporacyjnych z nabytych udziałów lub akcji. W skrajnych przypadkach niestosowania się nabywcy do wymogów ustawowych lub niewykonywania decyzji o sprzeciwie wobec inwestycji może nakazać zbycie udziałów lub akcji w spółce podlegającej ochronie w wyznaczonym terminie. W obu typach tych sankcji cywilnoprawnych chodzi o przywrócenie stanu sprzed naruszenia, a przynajmniej maksymalne zniwelowanie skutków naruszenia przepisów ustawy na płaszczyźnie prywatnoprawnej.

Od decyzji organu kontrolnego przysługuje skarga do sądu administracyjnego (kontrola sądowa).

Ustawa przewiduje również zastosowanie sankcji karnych. Na osoby, które w sposób nieuprawniony nabywają spółki chronione, może zostać nałożona kara grzywny do 50 milionów zł oraz kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 (kary te mogą zostać nałożone również łącznie). O sankcjach karnych decyduje jednak wyłącznie sąd powszechny.

Zakres aktualizacji wyjaśnień

Jak wskazuje UOKiK, potrzeba aktualizacji wyjaśnień proceduralnych wynikała z konieczności wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych zgłaszanych przez przedsiębiorców oraz z doświadczeń zdobytych w trakcie stosowania ustawy przez organ nadzoru. W dokumencie szerzej niż dotychczas poruszono kwestie związane z ustaleniem, na kim ciąży obowiązek złożenia do UOKiK zawiadomienia o planowanej inwestycji. Szczegółowo omówiono też zakres informacji i dokumentów, które muszą przedstawić podmioty składające zawiadomienie, w tym wymogi formalne dotyczące zawiadomienia i dołączanych do niego dokumentów (np. tłumaczenia przysięgłego dokumentów zagranicznych oraz legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych przez konsula RP).

Istotną informacją zamieszczoną w wyjaśnieniach jest wskazanie na dodatkowy obowiązek inwestorów w zakresie przygotowania i przedłożenia przez nich Prezesowi UOKiK tzw. części formularza FDI (ang. foreign direct investment) (części B, cześć A wypełnia UOKiK). Jest to dodatkowy dokument w stosunku do zakresu informacji i dokumentów składanych na potrzeby samego postępowania kontrolnego. Informacje taką o każdej podlegającej zgłoszeniu bezpośredniej inwestycji zagranicznej w Polsce Prezes UOKiK jest zobowiązany za pośrednictwem punktu kontaktowego przekazywać Komisji Europejskiej oraz innym państwom członkowskim na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/452 ustanawiającego ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii. Zarówno Komisja, jak i państwa członkowskie w terminie 15 dni kalendarzowych od dnia otrzymania wypełnionego formularza FDI mogą zgłosić uwagi odnośnie do transakcji, przedstawić opinię lub poprosić inwestora o przekazanie dalszych informacji.

Co istotne, formularz FDI powinien być przygotowany w języku angielskim, a jego niezłożenie z pozostałą dokumentacją dotyczącą planowanej inwestycji może spowodować niepotrzebne przedłużenie postępowania. Wyjaśnienia odsyłają do strony internetowej, z której można pobrać formularz do wypełnienia.

Należy wyrazić nadzieję, że obecne wyjaśnienia UOKiK pozwolą przedsiębiorcom lepiej rozeznać się w trudnej materii, jaką niewątpliwie pozostają przepisy ustawy o kontroli niektórych inwestycji.

Andrzej Madała, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy