Zgłaszanie zagranicznych koncentracji typu joint venture: nowe podejście UOKiK do reguły skutku i zgłaszania koncentracji eksterytorialnych? | Co do zasady

25 października 2024 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów opublikował zaktualizowane wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK. Jest to pierwsza zmiana w wytycznych dla przedsiębiorców, odkąd opublikowano te wyjaśnienia w 2015 r. Najważniejsza zmiana to liberalizacja interpretacji tzw. reguły skutku (zasady eksterytorialności), co ma zmniejszyć liczbę koncentracji stricte zagranicznych podlegających notyfikacji w Polsce. Pozostałe niewielkie zmiany w dokumencie to zmiany redakcyjne.

Obowiązek zgłaszania zamiaru koncentracji zagranicznych a jurysdykcja polskiego organu ochrony konkurencji

Artykuł 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustanawia zakres przestrzenny (granice jurysdykcji) stosowania przepisów polskiego prawa ochrony konkurencji przez Prezesa UOKiK. Stanowi on m.in., że ustawa reguluje tryb i zasady przeciwdziałania antykonkurencyjnym […] koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli takie […] koncentracje wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przepis ten statuuje więc tzw. regułę eksterytorialności w formule skutkowej (czasami określaną w skrócie jako „reguła skutku”), która funkcjonuje w polskim prawie ochrony konkurencji od 1990 r., a w obecnej formule od 1995 r.[1] Zasada ta wiąże się z kwestią granic jurysdykcji państwa[2]. Zgodnie z ogólną regułą jurysdykcji terytorialnej państwo sprawuje swoje władztwo nad zdarzeniami, które mają miejsce na jego terytorium, nawet jeżeli uczestnicy tych zdarzeń są przynależnymi innego państwa. Natomiast zasada eksterytorialności pozwala stosować przepisy danego państwa do zdarzeń, które miały miejsce wprawdzie poza jego terytorium, ale które są odczuwalne (wywołują skutki) na terytorium tego państwa. Tak więc „wywoływanie skutku” jest łącznikiem jurysdykcyjnym pomiędzy terytorium państwa a zdarzeniami (m.in. koncentracjami przedsiębiorców), w stosunku do których znajdują zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[3].

Kontroli organu ochrony konkurencji mogą więc podlegać (w zależności od spełnienia kryterium skutku) dwie podstawowe grupy transakcji (koncentracji[4]) dokonywane pomiędzy przedsiębiorcami:

• koncentracje krajowe i mieszane, tj. dokonywane wyłącznie pomiędzy przedsiębiorcami polskimi lub dokonywane z udziałem polskich i zagranicznych przedsiębiorców w przypadku, gdy dotyczą rynków geograficznych obejmujących całe lub część terytorium Polski,
• koncentracje zagraniczne/eksterytorialne, tj. dokonywane z udziałem wyłącznie zagranicznych przedsiębiorców poza granicami Polski.

Co do tej ostatniej kategorii omawiana reguła oznacza, że zgłoszeniu Prezesowi UOKiK podlegają (po spełnieniu wszystkich innych przesłanek zgłoszeniowych) również koncentracje umiejscowione poza granicami Polski, które jednak faktycznie wywołują lub nawet tylko potencjalnie mogą wywołać skutki na terytorium RP.

Skutki na terytorium RP w przypadku koncentracji przedsiębiorców ujawniają się na rynku właściwym, którego zasadniczym elementem jest rynek geograficzny (tj. pewien obszar, na którym dani przedsiębiorcy uczestniczą w podaży i popycie, i na którym panują wystarczająco jednorodne warunki konkurencji odróżniające go od innych rynków geograficznych[5]). Oznacza to, że taki skutek powinien rzeczywiście (lub potencjalnie) zachodzić przynajmniej na części terytorium RP (gdy rynkiem właściwym jest rynek lokalny obejmujący np. dane miasta czy region Polski) albo na całym terytorium RP (gdy mamy do czynienia z właściwym rynkiem krajowym lub rynkiem szerszym od krajowego, np. europejskim lub światowym, których Polska jest częścią).

Ustawa nie wskazuje jednak, według jakich kryteriów należy oceniać potencjalne bądź rzeczywiste skutki na terytorium Polski. Pomocne w tym względzie są więc wytyczne Prezesa UOKiK.

Dotychczasowa praktyka Prezesa UOKiK

Zgodnie z praktyką stosowaną od lat przez organ antymonopolowy koncentracje zagraniczne wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Polski, jeżeli co najmniej jeden z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa, do której należy) osiąga obrót na terytorium Polski[6].

Jak w praktyce wyglądało stosowanie takiej interpretacji? Najlepiej zobrazuje to przykład koncentracji kontrowersyjnej z punktu widzenia obowiązku notyfikacji w Polsce. Na podstawie dotychczasowych wytycznych Prezesa UOKiK zgłoszeniu w Polsce formalnie podlegało np. utworzenie w Australii przez trzech przedsiębiorców z USA, Australii i Nowej Zelandii spółki joint venture mającej prowadzić działalność transportową. Wystarczyło, żeby jeden z założycieli JV należał do grupy kapitałowej, w ramach której jakieś inne spółki (niemające nic wspólnego z planowanym utworzeniem nowego podmiotu w Australii) zanotowały obrót w Polsce w roku poprzedzającym koncentrację. Obrót taki musiał przekraczać równowartość 10 milionów euro (z uwagi na próg wyłączenia de minimis), co nie jest znaczącą kwotą dla wielu dużych przedsiębiorców (nie wspominając o międzynarodowych korporacjach i grupach kapitałowych).

Opisana praktyka UOKiK była powszechnie krytykowana jako zbyt daleko idąca, w szczególności w aspekcie koncentracji zagranicznych polegających na utworzeniu nowego przedsiębiorcy (bez faktycznego wpływu na rynek polski), których obowiązek zgłoszenia w Polsce budził najwięcej kontrowersji. W szczególności tak szeroka interpretacja reguły skutku przez polski organ antymonopolowy i rygorystyczne podejście do obowiązku notyfikacyjnego było niezrozumiałe dla przedsiębiorców zagranicznych i ich doradców prawnych. Tymczasem niewykonanie ustawowego obowiązku zgłoszenia powodowało negatywne skutki w postaci możliwości nałożenia na przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji kar finansowych za brak dokonania zgłoszenia w Polsce i tym samym sprowadzało ryzyko transakcyjne. Zagraniczni przedsiębiorcy musieli wybierać, czy ponoszą takie ryzyko, czy też dokonują zgłoszenia w Polsce (choć transakcja nie ma faktycznego związku z rynkiem polskim).

Z kolei UOKiK odnotowywał rocznie dziesiątki zgłoszeń koncentracji eksterytorialnych, które były zgłoszeniami wyłącznie pro forma. Pracownicy urzędu musieli więc rozpatrywać takie „niepotrzebne zgłoszenia” (a czas ten na pewno mogli wykorzystać bardziej efektywnie).

Aktualne wyjaśnienia i bardziej liberalne podejście

Wydaje się, że argumenty podnoszone od lat przez biznes i doktrynę spowodowały właśnie pierwszą zmianę w podejściu Prezesa UOKiK do zgłoszeń eksterytorialnych koncentracji typu joint venture w Polsce.

Aktualnie w swoich wyjaśnieniach dotyczących stosowania reguły skutku na terytorium RP UOKiK wskazuje jak dotychczas, że co do zasady przesłanka skutku na terytorium RP zostaje spełniona, jeżeli co najmniej jeden z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa, do której należy) osiąga obrót na terytorium Polski.

Wprowadza jednak modyfikację powyższej reguły w stosunku do koncentracji polegających na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy (joint venture). W wyjaśnieniach wskazano, że nawet jeśli którakolwiek z grup kapitałowych podmiotów tworzących joint venture uzyskiwała w Polsce obrót przekraczający 10 milionów euro, nie musi to oznaczać (jak dotychczas), że działalność wspólnego przedsiębiorcy będzie wywoływać choćby potencjalne skutki na terytorium RP.

W przypadku takich koncentracji (z uwagi na ich specyfikę, jak słusznie zauważa UOKiK) przy ocenie spełnienia skutku na terytorium RP należy dodatkowo uwzględnić także przedmiot i zasięg działalności tego podmiotu, a mianowicie czy ta działalność będzie oddziaływać na terytorium RP lub jego część.

W szczególności jeżeli rynki, na których będzie działał nowo tworzony przedsiębiorca, lub rynki, na których będą istniały powiązania wertykalne (tj. typu dostawca – odbiorca) pomiędzy tym podmiotem a jego założycielami, nie będą obejmowały terytorium Polski lub jego części, UOKiK uznaje, że w takiej sytuacji przesłanka skutku nie zostanie spełniona.

Jak powyższe wytyczne wpłyną na obowiązek zgłaszania w Polsce koncentracji eksterytorialnych typu joint venture? Na pewno w jakimś stopniu ograniczą liczbę zgłoszeń takich transakcji w UOKiK. Ale nie do końca wyeliminują zjawisko zgłoszeń „niepotrzebnych” (tj. niemających wpływu na stan konkurencji w Polsce).

Biorąc pod uwagę analizowany powyżej przykład utworzenia spółki joint venture w Australii, transakcja taka – w zależności od przedmiotu działalności nowo tworzonej spółki i rynku właściwego obejmującego taką działalność, a także dotychczasowej praktyki decyzyjnej Prezesa UOKiK – może, ale nie musi podlegać obowiązkowi zgłoszenia w Polsce.

Jeżeli przedmiot działalności joint venture będzie wchodził w skład rynku właściwego, który definiowany jest w praktyce decyzyjnej UOKiK jako rynek geograficzny nieobejmujący Polski lub części terytorium naszego kraju – np. jeżeli australijski podmiot będzie prowadził działalność na rynku wytwarzania i wprowadzania do obrotu energii elektrycznej w Australii – zgłoszenie nie będzie wymagane, ponieważ właściwy rynek geograficzny dla takiej działalności (zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Prezesa UOKiK) ma wymiar krajowy (joint venture będzie więc prowadziła działalność na krajowym rynku wytwarzania i wprowadzania do obrotu energii elektrycznej w Australii).

Jednak gdyby opisywana australijska spółka JV została utworzona w celu produkcji silników lotniczych czy w zakresie innej działalności, która w orzecznictwie Prezesa UOKiK jest klasyfikowana jako rynek właściwy o zasięgu globalnym (a więc obejmującym również terytorium RP), to taka eksterytorialna transakcja podlega zgłoszeniu w Polsce.

Jak widać, przy stosowaniu zaktualizowanych wyjaśnień UOKiK do oceny obowiązku zgłoszenia transakcji zagranicznych joint venture ostatecznym wyznacznikiem istnienia skutku na terytorium RP będzie dotychczasowa praktyka decyzyjna organu antymonopolowego i stosowane przez niego definicje rynków właściwych. Nie jest to jednak kryterium całkowicie pewne i niezmienne.

Postulaty de lege ferenda

Bardziej liberalne podejście w praktycznym stosowaniu przez Prezesa UOKiK reguły skutku w odniesieniu do koncentracji typu joint venture to dobra zmiana, od dawna wyczekiwana przez przedsiębiorców.

Nowe podejście nie rozwiązuje jednak wszystkich problemów interpretacyjnych w odniesieniu do transakcji eksterytorialnych.

Dlatego w najbliższym czasie należy rozważyć dalsze zmiany nie tylko w wytycznych UOKiK, ale przede wszystkim w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które poskutkowałyby wyeliminowaniem obowiązku zgłoszeniowego w przypadku koncentracji w istocie bagatelnych dla ochrony konkurencji w Polsce. Najwyższy czas, żeby rozważyć i wprowadzić w życie np.:

• podwyższenie progów zgłoszeniowych dla koncentracji (obecnie są to progi: obrót światowy przekraczający 1 miliard euro rocznie, obrót w Polsce powyżej 50 milionów euro rocznie oraz próg de minimis powyżej 10 milionów euro rocznie),
• ograniczenie transakcji joint venture podlegających kontroli Prezesa UOKiK poprzez wprowadzenie obowiązku badania jedynie dla tworzenia wspólnych przedsiębiorstw, które w sposób trwały pełnią wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego (nie jak dotychczas wszystkich joint ventures, również w przypadku, gdy to założyciele w pełni decydują o działalności gospodarczej takiego podmiotu) – podobnie jak ma to miejsce w prawie konkurencji UE,
• a być może ograniczenie zapisanej w art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów reguły skutku na terytorium RP do skutków faktycznych i rezygnację ze skutków potencjalnych?

Zmiany takie pozostają jednak w gestii ustawodawcy. Prezesowi UOKiK można jedynie sugerować przygotowanie odpowiednich propozycji nowelizacji prawa.

Andrzej Madała, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy