Koncentracje na rynku mediów w aktualnej praktyce orzeczniczej Prezesa UOKiK | Co do zasady

Na początku 2021 r. Prezes UOKiK wydał dwie decyzje dotyczące koncentracji przedsiębiorców na rynku mediów. Pierwszą z nich zakazał przejęcia kontroli przez Agorę S.A. nad Eurozet sp. z o.o.¹, drugą natomiast zezwolił na przejęcie kontroli przez PKN Orlen S.A. nad Polska Press sp. z o.o.² Obydwie decyzje są żywo komentowane w mediach. Warto spojrzeć na nie od strony konstrukcji prawnych, które pojawiają się na ich kanwie.

Pierwszą wartą omówienia instytucją prawną jest – zastosowana po raz pierwszy w Polsce w decyzji zakazującej koncentracji – koncepcja tzw. horyzontalnych efektów skoordynowanych istotnie ograniczających konkurencję na rynku właściwym.

Drugie ciekawe zagadnienie prawne dotyczy pytania o to, jak należy rozumieć grupę kapitałową w przypadku koncentracji dokonywanych przez spółki kontrolowane przez Skarb Państwa. Czy zawsze trafne będzie klasyczne podejście, które zakłada, że przedsiębiorcy kontrolowani przez Skarb Państwa nie tworzą jednej grupy kapitałowej?

Sprawa Agora/Eurozet: ustalenia organu antymonopolowego

Prezes UOKiK przyjął, że koncentracja Agory i Eurozet doprowadzi do stworzenia rynków oligopolistycznych, co poskutkuje istotnym ograniczeniem konkurencji na tych rynkach. Zdaniem organu oligopol ten (a wręcz duopol) tworzyłaby grupa Agory połączona z Eurozet oraz konkurująca z nią grupa RMF. Z uzasadnienia decyzji wynika, że „oligopol ten oznaczać będzie nie tylko silną pozycję na rynku ogólnopolskim, ale przede wszystkim zachwieje równowagą na dużo mniejszych rynkach lokalnych, ponieważ Agora będzie mogła tworzyć pakiety zarówno ogólnopolskie, jak i lokalne i eliminować pozostałe stacje ze swojej oferty reklamowej. Ponadto wzrośnie zagrożenie koordynacją zachowań na rynku reklamy radiowej. Jednocześnie Agora będąc obecną i posiadając mocną pozycję na innych rynkach reklamy, dodatkowo wzmocni swoją pozycję negocjacyjną w stosunku do reklamodawców. (…) W odniesieniu do efektów skoordynowanych należy zauważyć, że ograniczenie liczby istotnych konkurentów do dwóch istotnie zwiększa prawdopodobieństwo, że podmioty te zrezygnują z intensywnej konkurencji i bez porozumienia realizować będą strategie niekorzystne dla kontrahentów”.

Jak się wydaje, organ dostrzegł ryzyko cichej koordynacji domniemanych duopolistów (Agora/Eurozet oraz RMF) na rynkach reklamy radiowej, która w jego ocenie skutkowałaby ograniczeniem dostępu do tejże reklamy (czyli źródła finansowania) dla mniejszych konkurentów. Zmniejszenie źródła finansowania ograniczyłoby z kolei udział konkurentów w rynku rozpowszechniania programów radiowych.

Organ podkreślił przy okazji, że „dla słuchaczy istotną wartością jest zróżnicowanie treści nadawanych w stacjach, a nie jakość pojedynczej stacji. Natomiast ujednolicanie wszystkich stacji posiadanych przez jeden podmiot wydaje się wysoce prawdopodobne chociażby w zakresie publicystyki”.

Koncepcja kolektywnej pozycji dominującej prowadzącej do horyzontalnych efektów skoordynowanych

Choć w uzasadnieniu decyzji nie zostało to wprost wskazane, można zakładać, że organ przyjął, że Agora i Eurozet wskutek koncentracji uzyskałaby łącznie ze swoim głównym konkurentem (RMF) kolektywną pozycję dominującą i mogłyby realizować tzw. cichą zmowę (ang. tacit collusion). Cicha zmowa to porozumienie (koordynacja) między konkurentami, którzy nie wymieniają się wprost informacjami i nie uzgadniają wspólnie warunków koordynacji. Analogiczny efekt uzyskują jednak dzięki specyficznym uwarunkowaniom rynku oligopolistycznego, które pozwalają im na postępowanie przez dłuższy czas w sposób jednolity i zgodny z rozpoznawalnym wspólnym interesem – bazując tylko na obserwacji rynku i zachowań konkurentów choćby bez jakiejkolwiek komunikacji z nimi.

Rynek oligopolistyczny to rynek, na którym występuje kilku przedsiębiorców, z których każdy ma porównywalnie duży udział w rynku, ale żaden nie dominuje w stosunku do pozostałych. Oznacza to, że żaden z przedsiębiorców nie ma nad pozostałymi przewagi rynkowej właściwej dla dominacji, tj. nie posiada siły rynkowej, która pozwalałaby mu zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku właściwym dzięki możliwości działania niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Udział rynkowy każdego oligopolisty jest jednak na tyle duży, że zachowanie jednego z nich pozwala wywierać istotny wpływ na pozycje konkurencyjne pozostałych oligopolistów. W wyniku tej zależności decyzje dotyczące w szczególności cen i podaży podejmowane przez każdego przedsiębiorcę są uzależnione od oczekiwanego zachowania pozostałych oligopolistów³.

Oligopolistyczna współzależność sama w sobie nie musi stanowić przeszkody dla funkcjonowania skutecznej konkurencji. Niemniej oligopolistyczna struktura rynku może przyczyniać się do zaistnienia kolektywnej pozycji dominującej, która może z kolei stwarzać podstawy do antykonkurencyjnej koordynacji między przedsiębiorcami⁴.

Należy jednak pamiętać, że organ antymonopolowy powinien udowodnić rzeczywiste ryzyko wystąpienia ww. sytuacji. Nie może oprzeć decyzji zakazującej koncentracji jedynie o zwykłe prawdopodobieństwo wynikające z prostej zmiany struktury rynku⁵. W tym celu orzecznictwo unijne wypracowało tzw. test skutków skoordynowanych, którego zastosowanie pozwala przeprowadzić ww. dowód. Test ten był (bezskutecznie) przeprowadzony także w zapewne jedynej decyzji polskiego organu antymonopolowego, w której Prezes UOKiK rozważał stwierdzenie nadużywania kolektywnej pozycji dominującej (decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-1/2018 z 2 stycznia 2018 r. dotycząca trzech operatorów telefonii komórkowej).

W ramach testu skutków skoordynowanych organ powinien łącznie wykazać, że:

1. cechy danego rynku właściwego są tego rodzaju, że umożliwiają cichą zmowę,
2. działający na tym rynku przedsiębiorcy mogą łatwo doprowadzić do cichej zmowy,
3. pozostali uczestnicy rynku (inni konkurenci oraz klienci) nie są w stanie zagrozić cichej zmowie.

Są to główne czynniki wskazujące, że koncentracja może spowodować negatywne dla rynku efekty skoordynowane⁶.

1. Cechy rynku sprawiające, że jest on podatny na cichą zmowę

Podobieństwo udziałów rynkowych konkurentów. Na milczącą zmowę podatny jest w szczególności rynek, na którym występuje dwóch – czterech dostawców posiadających w przybliżeniu takie same udziały rynkowe. Im większe asymetrie udziałów rynkowych, tym mniejsze ryzyko powstania cichej zmowy. Liczba konkurentów nie jest jednak sama w sobie czynnikiem przesądzającym cichą zmowę. Dopiero w zestawieniu z innymi czynnikami (omówionymi poniżej) może świadczyć o podatności rynku na negatywne efekty skoordynowane. Jeśli natomiast czynnik ten nie występuje, to zapewne mamy do czynienia z rynkiem, który nie jest podatny na cichą zmowę.

Podobieństwo konkurentów. Koordynacji zachowań sprzyja tzw. symetryczność przedsiębiorców, czyli podobieństwa ekonomiczne między nimi, w szczególności dotyczące struktury kosztów, efektywności, zyskowności, stosowanych modeli biznesowych oraz modeli finansowania. Im bardziej firmy się od siebie różnią, tym mniej prawdopodobne, że w milczący sposób skoordynują swoje działania. Z kolei im mniej skomplikowane i bardziej stabilne jest otoczenie ekonomiczne, tym łatwiej jest osiągnąć milczącą koordynację.

Podobieństwo produktów. Im bardziej produkty są podobne, tym większe ryzyko cichej zmowy.

Transparentność rynku. Jak wskazał Sąd (dawniej: Sąd Pierwszej Instancji) w wyroku w sprawie Airtours, „okoliczność, iż rynek jest dostatecznie przejrzysty, aby umożliwić każdemu członkowi oligopolu poznanie zachowania pozostałych, ułatwia stworzenie zbiorowej pozycji dominującej”.

Elastyczność popytu. Im popyt jest mniej elastyczny (np. jedynie nieznacznie reaguje na istotne zmiany cen), tym większe ryzyko powstania milczącej zmowy.

Bariery wejścia na rynek. Niskie bariery wejścia na rynek powodują, że negatywne efekty skoordynowane są mało prawdopodobne, albowiem nowi konkurenci szybko wprowadziliby elementy walki rynkowej.

2. Zdolność konkurentów do koordynacji zachowań

Mechanizm monitorowania działań konkurentów. Aby milcząca koordynacja była trwała, jej uczestnicy muszą mieć narzędzie do monitorowania, czy pozostali stosują się do niepisanych zasad zmowy. Takim narzędziem może być w szczególności jawność stosowanych cen.

Mechanizm odstraszania. Aby milcząca zmowa była trwała, na rynku muszą występować mechanizmy pozwalające podejmować skuteczne środki odwetowe przeciwko przedsiębiorcy, który wyłamuje się z niepisanych zasad cichej zmowy. Działaniem odwetowym może być np. wojna cenowa lub znaczące zwiększenie produkcji. Środki odwetowe nie powinny powodować strat u stosujących je przedsiębiorców.

3. Reakcje uczestników rynku na próby koordynacji zachowań rynkowych

Konkurenci. Aby cicha koordynacja była trwała i skuteczna, konkurenci, którzy w niej nie uczestniczą, powinni być na tyle słabi, że nie są w stanie nawiązać skutecznej walki konkurencyjnej z uczestnikami cichej zmowy.

Klienci. Trwała koordynacja nie będzie występować na rynkach, na których klienci (nabywcy) dysponują znaczącą siłą nabywczą (wówczas ceny nie są wynikiem koordynacji, ale siły przetargowej nabywców). Duzi nabywcy mogą bowiem szybko i skutecznie przełamać zmowę, rozgrywając jej poszczególnych uczestników i zmuszając ich do zmiany oferty, w tym obniżki cen. O koordynację trudno także w sytuacji, gdy konsumenci/klienci z łatwością mogą migrować na zbliżony rynek produktowy.

Uzasadnienie decyzji Prezesa UOKiK w sprawie Agora/Eurozet

Analiza uzasadnienia decyzji w sprawie Agora/Eurozet pokazuje, że organ antymonopolowy nie zastosował testu wymaganego przez Komisję Europejską, unijne sądy, a także wykorzystanego w dotychczasowej praktyce orzeczniczej UOKiK (czyli we wspomnianej decyzji Prezesa UOKiK nr DOK-1/2018 z 2 stycznia 2018 r.).

Większość omówionych powyżej elementów nie została przez organ omówiona w uzasadnieniu decyzji. Trudno więc ustalić, czy faktycznie istniały przesłanki wystąpienia negatywnych efektów skoordynowanych uzasadniających zakaz koncentracji. W każdym razie w uzasadnieniu decyzji nie zostały one udowodnione. Jednak nawet bez znajomości szczegółowych danych rynkowych widać, że spełnienie przytoczonych elementów testu efektów skoordynowanych w sprawie Agora/Eurozet jest nieoczywiste.

Po pierwsze, gdyby doszło do koncentracji, na ogólnopolskim rynku rozpowszechniania programów radiowych funkcjonowałyby cztery grupy radiowe:

• grupa RMF (z udziałem ok. 34%),
• grupa Agora/Eurozet (z udziałem ok. 23%),
• radio publiczne (z udziałem ok. 16%),
• grupa Time (z udziałem ok. 14%),

oraz szereg niezależnych przedsiębiorców.

Nie wchodząc w szczegóły, które wykraczają poza ramy niniejszej publikacji, można w dużym uproszczeniu powiedzieć, że na pozostałych rynkach właściwych analizowanych w decyzji Agora/Eurozet tendencje co do udziałów rynkowych są porównywalne. Taki układ sił rynkowych jasno pokazuje, że istotną rolę odgrywają publiczne stacje radiowe oraz stacje kontrolowane przez grupę Time. Wydaje się, że stanowiłyby one mocną przeciwwagę zarówno dla Agory/Eurozet, jak i dla RMF. Ta okoliczność nie została poddana analizie w uzasadnieniu komentowanej decyzji. Uwagę zwraca także stosunkowo niski udział rynkowy Agory/Eurozet, który w zdecydowanej większości rynków właściwych⁷ pozostaje poniżej progu 40% (czyli progu, po przekroczeniu którego domniemywa się  pozycję dominującą).

W uzasadnieniu decyzji w sprawie Agora/Eurozet zabrakło także wykazania, że domniemana koordynacja między grupami Agora oraz RMF FM będzie trwała i możliwa do utrzymania pomimo reakcji pozostałych uczestników tego rynku. Charakterystyka rynków rozpowszechniania programów radiowych oraz reklamy radiowej nakazuje raczej powątpiewać w takie ryzyko. Rynek rozpowszechniania programów radiowych jest rynkiem dwustronnym, powiązanym z rynkiem reklamy radiowej. Jest to rynek w silnym stopniu uzależniony od słuchalności. Słuchacze zaś mogą prosto,  szybko i bezkosztowo dokonywać wielokrotnych zmian stacji radiowych w dowolnym dla siebie czasie. Mogą także przerzucić się na liczne substytuty – programy radiowe oraz podcasty dostępne w internecie (na smartfonie). Z kolei nadawcy reklam to w znacznej części domy mediowe – silne podmioty mogące łatwo przeciwstawić się potencjalnym skutkom skoordynowanym – np. grożąc rezygnacją z reklamy w radiu na korzyść reklamy w telewizji, prasie, internecie, w tzw. obszarze outdoor itp. Ponadto między najważniejszymi rywalami na tym rynku występują istotne różnice w potencjale, a w przypadku Polskiego Radia – w realizowanej strategii programowej i biznesowej.

Nie przekonuje także konkluzja organu, że „rynek ten cechuje się przejrzystością, gdyż są dostępne bardzo szczegółowe dane o ilości, zleceniodawcach i miejscach emisji reklam radiowych (badania Kantar Media)”. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, nie są dostępne najważniejsze dane, a mianowicie dane o transakcyjnych cenach reklam. Na rynku znane są jedynie oficjalne cenniki, od których jednak udzielane są rabaty sięgające nawet 90%. Czyni to informację o „cenach wyjściowych” całkowicie nieprzydatną do realizacji ewentualnej cichej zmowy.

Jednocześnie w Polsce działa ok. 300 stacji radiowych (ok. 270 z nich to stacje lokalne), trudno zatem obronić tezę, że na rynkach właściwych istnieją wysokie bariery wejścia.

Reasumując, w naszej ocenie teza organu antymonopolowego, jakoby rynki rozpowszechniania programów radiowych oraz reklamy radiowej były podatne na cichą koordynację, nie została udowodniona w uzasadnieniu komentowanej decyzji.

Pogorszenie jakości produktu jako jeden z elementów zakazu koncentracji

Ciekawym wątkiem jest ustalenie przez Prezesa UOKiK, że „dla słuchaczy istotną wartością jest zróżnicowanie treści nadawanych w stacjach, a nie jakość pojedynczej stacji. Natomiast ujednolicanie wszystkich stacji posiadanych przez jeden podmiot wydaje się wysoce prawdopodobne chociażby w zakresie publicystyki”. Jak należy rozumieć, organ uznał, że ryzyko zmniejszenia dostępności produktów reprezentujących zróżnicowaną jakość na rzecz produktu ujednoliconego stanowi istotne zagrożenie dla mechanizmu konkurencji na rynkach właściwych. Niewątpliwie jest to interesująca teza, wydaje się jednak, że nie powinna ona mieć wpływu na ocenę koncentracji Agora/Eurozet, albowiem ujednolicenia tego nie dotyczy przyjęta przez Prezesa UOKiK koncepcja ryzyka milczącej koordynacji z grupą RMF. Nawet jeśli przyjmiemy zatem, że ujednolicenie produktu jest szkodliwe dla konkurencji, to w komentowanej sprawie ewentualne ryzyko takiego ujednolicenia dotyczy wyłącznie Agory i Eurozet, czyli wyłącznie uczestników badanej koncentracji, których łączny udział w rynkach właściwych nie przekracza 40% (poza dwoma rynkami lokalnymi), a nie łączących się podmiotów i pozostałych graczy rynkowych, np. RMF. Nie uzasadnia to zatem zakazu koncentracji.

Decyzja Prezesa UOKiK w sprawie Polska Press/PKN Orlen

Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Prezesa UOKiK decyzje w sprawach kontroli koncentracji mają na celu ocenę danej transakcji wyłącznie z punktu widzenia zachowania warunków konkurencji. Z uzasadnienia do decyzji Polska Press/PKN Orlen wynika, że organ antymonopolowy „ocenia zgłaszany przez przedsiębiorcę zamiar koncentracji wyłącznie pod kątem tego, czy w wyniku jej dokonania konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona. Wydawane przez Prezesa decyzje mają zatem na celu ocenę planowanych koncentracji wyłącznie w zakresie zachowania warunków konkurencji. W takie bowiem uprawnienia wyposażyła Prezesa Urzędu ustawa o konkurencji. Organ antymonopolowy nie ma bowiem kompetencji do oceny poszczególnych transakcji pod kątem innych kwestii, w tym zagrożenia pluralizmu, czy niezależności mediów na poszczególnych rynkach”.

Co do zasady interpretacja skutków koncentracji ma oczywiście ściśle ekonomiczny sens. Jednakże, jak zauważa się w doktrynie: „ochrona interesu publicznego przed nadmierną koncentracją na rynku mediów zawarta jest jednak w innych wartościach i jak nakreślono to wcześniej, chodzi przede wszystkim o zachowanie szeroko pojętego pluralizmu, obejmującego różne obszary życia społecznego”⁸. Pogląd ten nie budził dotychczas szczególnych wątpliwości i zasadniczo był podzielany także przez samego Prezesa UOKiK⁹.

Jeśli przyjmiemy, że zróżnicowanie treści prezentowanych w mediach jest elementem jakości produktu, który ma wpływ na konkurencję, to zmiany parametrów tego elementu w wyniku koncentracji przedsiębiorców powinny być analizowane w postępowaniu antymonopolowym dotyczącym wyrażenia zgody na koncentrację. Powstaje zatem pytanie, jak potraktować sytuację, w której można zakładać, że koncentracja może doprowadzić do ujednolicenia przekazu medialnego między spółkami ostatecznie kontrolowanymi przez Skarb Państwa, będącymi jednak formalnie odrębnymi przedsiębiorcami w rozumieniu prawa antymonopolowego, czyli konkurentami z punktu widzenia kontroli koncentracji.

W świetle interpretacji przepisów dokonanej przez UOKiK Skarb Państwa na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest traktowany jako przedsiębiorca, nie tworzy więc wraz ze spółkami należącymi do niego grupy kapitałowej w rozumieniu tej ustawy. Stanowisko to zostało powtórzone również w aktualnych Wyjaśnieniach w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK z 2015 roku i jest ono w naszej ocenie co do zasady prawidłowe.

Nasuwa się jednak pytanie, czy Prezes UOKiK, oceniając pozycję ekonomiczną podmiotu kontrolowanego przez Skarb Państwa na danym rynku właściwym, nie powinien uwzględnić także działalności innych spółek Skarbu Państwa, które wprawdzie nie tworzą formalnie jednej grupy kapitałowej, ale co do których można zakładać koordynację ich działalności. Tego typu zabieg Prezes UOKiK zastosował w przypadku decyzji Agora/Eurozet, doliczając do udziałów rynkowych Eurozet udziały niezależnych rozgłośni radiowych, z którymi Eurozet ma podpisane umowy o współpracy, ale które nie należą do grupy kapitałowej Eurozet.

Idąc tym tropem, można by zakładać, że oceniając pozycję spółki kontrolowanej przez Skarb Państwa na szeroko pojętym rynku mediów Prezes UOKiK uwzględni także pozycje rynkowe wszystkich innych spółek kontrolowanych przez Skarb Państwa, działających w tym obszarze, co do których istnieje prawdopodobieństwo koordynacji ich działań przez wspólnego właściciela, czyli Skarb Państwa (mimo że spółki te nie należą do jednej grupy kapitałowej).

Biorąc pod uwagę rozważania organu w sprawie Agora/Eurozet, uzasadnienie decyzji w analogicznej w tym zakresie sprawie Polska Press/PKN Orlen może wydawać się niepełne.

dr Antoni Bolecki, radca prawny, Agnieszka Jelska, radca prawny, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy