Jeszcze informacja czy już reklama? O tym, co wolno aptekom | Co do zasady

W 2012 r. wprowadzono do polskiego porządku prawnego restrykcyjny zakaz reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a Prawa farmaceutycznego można jedynie informować o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Za złamanie zakazu można słono zapłacić, bo aż do 50 tys. złotych. Jak wynika z orzecznictwa, zakaz reklamy jest bardzo surowo egzekwowany przez Wojewódzkich Inspektorów Farmaceutycznych, co skutkuje licznymi administracyjnymi karami pieniężnymi nakładanymi na przedsiębiorców.

Uprzednio obowiązujący przepis zakazywał jedynie reklamy działalności aptek, skierowanej do publicznej wiadomości, która bezpośrednio odnosiła się do produktów refundowanych lub produktów o identycznej nazwie jak produkt refundowany.

Obecnie obowiązujące przepisy restrykcyjnie ograniczyły działalność reklamową (według niektórych również informacyjną) podmiotów prowadzących apteki. Celem wprowadzenia całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych jest ochrona zdrowia publicznego, przede wszystkim przez ograniczenie nadmiernego spożywania produktów leczniczych. Choć cel wydaje się uzasadniony, przepis ten jest szeroko komentowany i budzi równie uzasadnione kontrowersje.

Jeśli zachęca, to jest reklamą

Jak już wiemy z art. 94a Prawa farmaceutycznego, reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W świetle orzecznictwa sądowoadministracyjnego należy jednak przyjąć, że pojęcie reklamy aptek ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (np. wyrok NSA z 28 września 2017 r., II GSK 3346/15).

Państwowa Inspekcja Farmaceutyczna, a w ślad za nią sądy administracyjne stoją na stanowisku, że rozróżniając informację od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale też faktyczne intencje nadawcy przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.

Reklamą jest promocja, a bywa nawet nazwa

Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług).

Na kanwie orzecznictwa przyjmuje się, że reklamą apteki może być jej nazwa, zwłaszcza jeśli zawiera zwroty wartościujące czy sugerujące korzyść związaną z zakupem, czyli zachęca do dokonania zakupów w konkretnej aptece (np. wyrok NSA z 25 kwietnia 2019 r., II GSK 355/19). Również informacja o czasie wykonania leku recepturowego została uznana za naruszenie zakazu wynikającego z art. 94a Prawa farmaceutycznego (np. wyrok NSA z 2 września 2021 r., II GSK 501/21). 

Zakaz obowiązuje wszystkich

Zakaz reklamy jest adresowany do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, z czego wynika ich interes w publikowaniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz reklamowania aptek oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych) (np. wyrok NSA z 25 maja 2021 r., II GSK 1025/18).

„Apteka 500 m stąd” – to reklama

O tym, jak szeroko ten zakaz jest intepretowany, świadczy chociażby fakt, że WSA w Warszawie w wyroku z 31 lipca 2020 r. (VI SA/Wa 653/20) uznał za reklamę apteki baner usytuowany na nośniku reklam wielkoformatowych zlokalizowanym na budynku mieszkalnym wielorodzinnym. Na banerze widniała nazwa apteki, jej logotyp, informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia oraz kierunek i orientacyjna odległość apteki od baneru. Baner był widoczny z daleka dla wielu odbiorców. WSA w Warszawie uznał, że przedsiębiorca, który zamieszcza na budynku baner o znacznych rozmiarach i czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była skuteczna, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece.

A co z punktem szczepień, opieką farmaceutyczną i przeglądem lekowym?

W związku z obecnym brzmieniem przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego (a właściwie jego interpretacją przez organy nadzorujące) farmaceuci nabrali nawet wątpliwości, czy mogą informować pacjentów o szczepieniach przeciwko Covid-19 odbywających się w lokalu apteki. Wymusiło to na Głównym Inspektorze Farmaceutycznym na skutek działań Naczelnej Rady Aptekarskiej dokonanie wyjaśnień, że oznaczenie aptek ogólnodostępnych zgodnie z wytycznymi dotyczącymi organizacji Punktów Szczepień Powszechnych nie narusza zakazu reklamy.

Problematyczna wydaje się również dopuszczalność informowania pacjentów o świadczonej przez farmaceutów opiece farmaceutycznej (czyli działaniach prowadzących do optymalizacji farmakoterapii i czuwaniu nad jej prawidłowym przebiegiem), choć takie uprawnienia wynikają wprost z przepisów prawa.

Tak rygorystyczne podejście do zakazu reklamy może godzić w interes pacjentów. Trwające prace nad doprecyzowaniem przeglądu lekowego, tj. kompleksowego analizowania przez farmaceutów wszystkich leków stosowanych przez pacjenta, może być przyczynkiem do wprowadzenia zmian w przepisach. Takie postulaty pojawiają się już od dawna, ale zapowiedzi zmian legislacyjnych na razie nie przyniosły pożądanego efektu. Ostatnio podczas Forum Ekonomicznego Ewa Krajewska, Główny Inspektor Farmaceutyczny, wskazywała, że przydałaby się dobrze napisana klauzula, co nie stanowi reklamy. Wskazała na konieczność prac legislacyjnych z uwagi na rozwój usług farmaceutycznych.

Ważny jest kontekst

Na razie zauważalna jest zmiana linii orzeczniczej – choćby w zakresie „treści dozwolonych” na banerach reklamowych w trybie art. 94a Prawa farmaceutycznego. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 października 2021 r. (II GSK 778/21) pochylił się nad istotą i celem zakazu reklamy aptek.  Przypomniał, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, to nie każda informacja jest reklamą. Informacja stanowi bowiem prosty w treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu. Przekaz ten z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze czy też usłudze.  Z kolei reklama – oprócz tego, że jest źródłem informacji – zawiera też element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O istnieniu elementu perswazji należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także – co jest nie mniej istotne – kontekstu danego przekazu.

Aby apteki mogły bez obawy informować o świadczonych przez siebie usługach, takich jak opieka farmaceutyczna czy w niedługim czasie przeglądy lekowe, należy wprowadzić odpowiednie wyłączenia na gruncie ustawy. Do tego czasu jednak organy nadzoru powinny w swoich działaniach przede wszystkim uwzględniać istotę i cel zakazu reklamy, oceniając działania przedsiębiorców pod kątem tego, czy ich komunikaty mają dodatkową warstwę perswazyjną, czy tylko informacyjną.

Natalia Falęcka-Tyszka, radca prawny, praktyka life science i ochrony zdrowia kancelarii Wardyński i Wspólnicy