Transakcje na rynku aptek – czy dalej będą możliwe? | Co do zasady

Na posiedzeniu sejmowym zorganizowanym w dniu 17 sierpnia 2023 r. odbyło się ostatnie głosowanie nad ustawą, która ma uszczelnić przepisy Prawa farmaceutycznego znane pod nazwą „Apteka dla aptekarza”. Ustawa trafi teraz na biurko Prezydenta, który zadecyduje, czy stanie się ona obowiązującym prawem. Planowana zmiana przepisów (tzw. Apteka dla aptekarza 2.0) budzi liczne kontrowersje. Jej wejście w życie istotnie ograniczyłoby możliwość sprzedawania i kupowania aptek, a także sprawiłoby, że organy Inspekcji Farmaceutycznej wzięłyby pod lupę umowy franczyzowe. Sieci apteczne obawiają się, że nowe przepisy doprowadzą do wywłaszczeń.

Co ma się zmienić?

Aktualnie obowiązujące przepisy przewidują restrykcje dotyczące możliwości otwierania nowych aptek. W tym zakresie obowiązują limity antykoncentracyjne (jeden podmiot może prowadzić maks. 1% aptek w województwie, maks. 4 apteki w kraju), ograniczenia demograficzno-geograficzne oraz ograniczenia podmiotowe (zob. nasz wcześniejszy artykuł: Apteka dla aptekarza – czy również dla pacjenta?). Zgodnie z ograniczeniami podmiotowymi zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej mogą uzyskać wyłącznie:

• farmaceuci z prawem wykonywania zawodu prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą,
• spółki jawne lub partnerskie, w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci,
• uczelnie prowadzące kształcenie na kierunku farmacja.

Zgodnie z obowiązującymi dziś regulacjami powyższe ograniczenia mają także zastosowanie do pozyskiwania aptek w drodze nabycia przedsiębiorstwa.

Obecne przepisy nie odnoszą się natomiast wprost do innych sposobów przejmowania kontroli nad aptekami, np. za sprawą zakupu udziałów spółki prowadzącej aptekę. Wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni nierzadko próbowali kwestionować tego rodzaju praktyki, twierdząc m.in., że ograniczenia podmiotowe powinny mieć zastosowanie nie tylko do zezwoleń wydawanych po wejściu w życie Apteki dla aptekarza z 25 czerwca 2017 r. („nowych zezwoleń”), ale także do zezwoleń wydanych przed wejściem w życie Apteki dla aptekarza („starych zezwoleń”), o ile zmiana podmiotowa miała miejsce po wejściu w życie tej ustawy. W wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmowano jednak najczęściej, że ograniczenia podmiotowe nie mają zastosowania do „starych” zezwoleń aptecznych.

Zgodnie z planowanymi przepisami Apteki dla aptekarza 2.0 zakazane ma zostać szeroko rozumiane przejmowanie kontroli nad aptekami, jeżeli przejmujący nie spełnia ograniczeń podmiotowych lub przekroczyłby limit 4 aptek w kraju. Innymi słowy – planowane jest zawężenie kręgu podmiotów, które mogą przejąć kontrolę nad apteką.

Jak rozumieć przejęcie kontroli?

W zakresie definicji przejęcia kontroli projekt przepisów Apteki dla aptekarza 2.0 odwołuje się do przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W myśl art. 4 pkt 4 tej ustawy przejęciem kontroli są wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (przedsiębiorcę zależnego). Katalog okoliczności skutkujących przejęciem kontroli nie jest zamknięty. Przepisy antymonopolowe podają jedynie przykłady sytuacji, w których dochodzi do przejęcia kontroli. Należą do nich:

• dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie przedsiębiorcy zależnego, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
• uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy zależnego, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
• sytuacja, w której członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu przedsiębiorcy zależnego,
• dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
• prawo do całego albo do części mienia przedsiębiorcy zależnego,
• umowa przewidująca zarządzanie przedsiębiorcą zależnym lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Konsekwencje planowanych zmian

Szeroka definicja przejęcia kontroli skutkuje tym, że nowym ograniczeniem będą objęte m.in. takie działania jak zakup większości udziałów w spółce posiadającej zezwolenie apteczne, a niekiedy nawet podpisanie umowy franczyzowej, z której treści wynika, że franczyzodawca może kontrolować franczyzobiorcę aptecznego. Zakaz przejmowania kontroli dotyczy tych podmiotów, które nie spełniają ograniczeń podmiotowych lub kontrolowałyby więcej niż 4 apteki w kraju – widać więc, że wymierzony on jest przeciw sieciom aptecznym.

Już w 2017 r. wprowadzanie Apteki dla aptekarza było uzasadniane przeciwdziałaniem tworzeniu oligopolu sieci aptecznych z zagranicznym kapitałem oraz ochroną małych polskich aptek prowadzonych przez farmaceutów. Podobne argumenty są powoływane przez autorów Apteki dla aptekarza 2.0. Argumentacja ta nie uwzględnia jednak perspektywy pacjenta. Wprowadzenie Apteki dla aptekarza 2.0 może doprowadzić do wzrostu cen leków dla polskich pacjentów – sieci apteczne dzięki efektowi skali mogą sprzedawać taniej. Podobnie jest na rynku produktów spożywczych, gdzie sieci dyskontów oferują konsumentom niskie ceny i zaciekle konkurują między sobą cenowo.

Naturalną konsekwencją zakazu przejmowania kontroli nad istniejącymi aptekami przez sieci apteczne i kapitał zagraniczny będzie także zahamowanie inwestycji w rozwój aptek. Z pewnością utrudni to dalszy rozwój instytucji takich jak opieka farmaceutyczna czy też poszerzanie zakresu innych usług oferowanych pacjentom w aptekach (jak np. szczepienia apteczne, w których wiodą prym właśnie apteki sieciowe).

Negatywną konsekwencją będzie także ograniczenie swobody sprzedaży apteki. Krąg potencjalnych nabywców zostanie znacznie ograniczony, a uprawnieni do nabycia farmaceuci rzadko kiedy będą dysponowali odpowiednim kapitałem, co uderzy w podmioty, które chciałyby wycofać się z rynku aptecznego.

Nie bez przyczyny pojawiają się także obawy o wywłaszczanie. Wprawdzie nowe przepisy zawierają klauzulę, zgodnie z którą zakaz przejmowania kontroli ma nie działać wstecz, jednak doświadczenie pokazuje, że przepisy Apteki dla aptekarza 1.0 z 2017 r. bywały interpretowane przez wojewódzkich inspektorów w sposób sprzeczny z ich literalnym brzmieniem, ze względu na nieprecyzyjność regulacji. Jako że przepisy Apteki dla aptekarza 2.0 także nie są dostatecznie precyzyjne, nie można wykluczyć prób kwestionowania przez niektórych inspektorów starych zezwoleń uzyskanych przed nowelizacją, niejako przy okazji wszczętego postępowania dotyczącego przejęcia kontroli po nowelizacji. W naszej ocenie nawet gdyby do tego doszło, sądy powinny przyznać rację przedsiębiorcom. Szkoda jednak, że potencjalnych sporów nie udało się z góry zażegnać przy pomocy precyzyjnych przepisów.

Niezależnie od ryzyka bezpośredniego wywłaszczania, można też mówić o pewnej formie pośredniego wywłaszczenia, czy też ograniczenia nabytych w przeszłości praw do apteki. Zagraniczni inwestorzy nie będą bowiem mogli rozwijać poczynionych wcześniej inwestycji, a wycofywanie się z nich będzie znacząco ograniczone.

Jeżeli Prezydent podpisze ustawę Apteka dla aptekarza 2.0, to wejdzie ona w życie już po 14 dniach od ogłoszenia w Dzienniku Ustaw.

Joanna Krakowiak, radca prawny, Marcin Rytel, adwokat, Jolanta Prystupa, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego oraz praktyka life sciences i ochrony zdrowia kancelarii Wardyński i Wspólnicy