Historie z KIO. Nawet niewymagalna zaległość podatkowa może być podstawą wykluczenia
Nieostateczna decyzja podatkowa, której nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, nie podlega wykonaniu. Nieostateczność decyzji nie uchroni jednak wykonawcy przed wykluczeniem z postępowania, jeśli zamawiający przewidział w ogłoszeniu lub SIWZ możliwość wykluczenia wykonawcy naruszającego obowiązki dotyczące płatności podatków.
W wyroku z 22 maja 2018 r. w sprawie KIO 899/18 Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że zasadne jest wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, w odniesieniu do którego złożone zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego potwierdziło istnienie zaległości podatkowej w kwocie 300 893,00 zł, chociaż ze złożonego przez wykonawcę zaświadczenia wynikało, że wskazana wierzytelność stwierdzona decyzją nieostateczną jest niewymagalna.
Za niezasadną została uznana argumentacja odwołującego, który twierdził, że o naruszeniu obowiązków dotyczących płatności podatków w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. można mówić dopiero gdy decyzja stwierdzająca zobowiązanie dotyczące płatności podatków stanie się ostateczna. Izba podkreśliła konieczność rozróżnienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., przy której wymagana jest ostateczność decyzji, od fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., która nie zawiera takiego wymogu.
Co to znaczy, że przesłanka jest fakultatywna
Zamawiający wskazał w SIWZ, że w prowadzonym przez niego postępowaniu stosować będzie fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., na podstawie której zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który „naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków”. Fakultatywność tej przesłanki sprowadza się do tego, że zamawiający może zdecydować, czy uwzględnia ją w prowadzonym przez siebie postępowaniu, czy też nie. Jeżeli jednak zamawiający wskaże na stosowanie tej przesłanki w SIWZ, nie ma już wyboru – wykluczenie wykonawcy na jej podstawie jest obowiązkowe.
W postępowaniu, którego dotyczył wyrok KIO, pechowo dla wykonawcy bezsporne było, że zamawiający prawidłowo uwzględnił w dokumentacji przetargowej wskazaną wyżej fakultatywną przesłankę. Do rozstrzygnięcia przez Izbę pozostawało jedynie, czy stwierdzenie w przedłożonym zaświadczeniu niewymagalnej zaległości podatkowej oznacza, że wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków.
Obowiązek zapłaty podatku już od decyzji nieostatecznej
W odwołaniu wykonawca argumentował, że istnienia zaległości podatkowej wskazanej w nieostatecznej decyzji podatkowej nie można utożsamiać z naruszeniem przez niego obowiązku dotyczącego płatności tego podatku. Powołał się na brzmienie art. 239a Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W sprawie nie nadano decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, a postępowanie podatkowe trwało. W ocenie odwołującego, skoro organ nie ma uprawnienia do żądania zapłaty spornego podatku, to nie można uznać, że odwołujący ma obowiązek jego zapłaty.
Izba uznała, że argumentacja odwołującego nawiązuje do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., zgodnie z którą wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Tymczasem wykluczenie odwołującego nastąpiło na podstawie innej przesłanki, przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Do jej zastosowania nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie płatności. Stanowisko takie zostało wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą już wcześniej w wyroku z 21 maja 2018 r. (KIO 900/18), wyroku z 26 marca 2018 r. (KIO 463/18) oraz uchwale z 20 kwietnia 2017 r. (KIO/KU 11/17).
Czasem prościej jest zapłacić…
Cała sprawa mogła wynikać z nieświadomości wykonawcy, że nawet sporny podatek, który nie może być skutecznie dochodzony przez fiskusa (a w wyniku postępowania podatkowego może się okazać nienależny), wystarczy do stwierdzenia naruszenia obowiązków podatkowych w postępowaniu o zamówienie publiczne. Dwukrotne przedłożenie przez wykonawcę zaświadczenia (najpierw w toku postępowania o zamówienie publiczne, a następnie podczas postępowania odwoławczego) wskazuje, że wykonawca działał w przekonaniu, że z dokumentem tym wszystko jest w porządku.
Stanowisko wyrażone przez KIO w omawianym wyroku jest jednak zbieżne z praktyką niektórych urzędów skarbowych, które nie wydają zaświadczeń o braku zaległości podatkowych podatnikom, wobec których wydano decyzję nieostateczną stwierdzającą zaległość podatkową; inne urzędy w zaświadczeniu umieszczają adnotację o wydaniu decyzji nieostatecznej. Okoliczność, że decyzja nieostateczna nie podlega wykonaniu, nie pozwala na gruncie przesłanek wykluczenia zawartych w Prawie zamówień publicznych przyjąć, że wykonawca nie ma zaległości w płatności podatków.
Z wyroku KIO wynika, że przedłożenie zaświadczenia potwierdzającego brak zaległości, jak również że w stosunku do wnioskodawcy nie są prowadzone postępowania mające na celu ujawnienie jego zaległości podatkowych, uchroniłaby odwołującego przed wykluczeniem z postępowania.
Naruszenia przepisów chodzą parami
Błędne przekonanie wykonawcy o niezaleganiu z zapłatą podatku wiązało się z zaznaczeniem odpowiedzi pozytywnej na pytanie zamieszczone w części III punkt B JEDZ (Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne). Pytanie to brzmi: „Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”.
W efekcie zamawiający uznał, że wykonawca wypełnił również inną przesłankę wykluczenia – z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., na podstawie której wykluczeniu podlega wykonawca, który „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”.
Wbrew temu, co uznała Izba oraz zamawiający, jednoczesne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. w analizowanej sytuacji nie powinno w mojej ocenie być postrzegane jako oczywiste. Nawet jeśli wykonawca niezgodnie z prawdą zaznaczył opcję „TAK”, nie oznacza to automatycznie, że było to wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tymczasem Izba uznała, że nie informując o istnieniu decyzji administracyjnej dotyczącej zalegania z uiszczeniem podatków dopuścił się co najmniej zamierzonego działania. Izba wyjaśniła jednocześnie, że zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Należy jednak zwrócić uwagę, że w JEDZ na pytanie o wywiązanie się z obowiązków podatkowych można jedynie zaznaczyć odpowiedź „TAK” lub „NIE”. Nie przewidziano miejsca na wyjaśnienie, którego oczekiwałaby Izba. Co więcej twierdzenie wykonawcy o wywiązaniu się z obowiązków dotyczących płatności podatków mogło wynikać z błędnego przekonania, że w przypadku niewymagalnej zaległości tak faktycznie jest. W związku z powyższym spełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. powinno zostać poddane odrębnej, dogłębnej analizie, a nie być wnioskowane z samego faktu stwierdzenia zaistnienia innej podstawy wykluczenia.
Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
