Historie z KIO. Czy wystarczy informacja o obrocie wykonawcy za rok poprzedni zawarta w rachunku zysków i strat za rok bieżący?
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne. Zamawiający ustanowił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych osiągnął obrót roczny w wysokości nie mniejszej niż 387 000 PLN. Warunek ten stał się źródłem sporu zamawiającego z wykonawcą.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, zgodnie z SIWZ, wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, był zobowiązany przedłożyć rachunek zysków i strat – jeśli sporządzenie sprawozdania finansowego wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Wykonawca niezobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego powinien przedłożyć inne dokumenty określające obroty za okres ostatnich trzech lat obrotowych.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia wymaganych rachunków zysków i strat za okres ostatnich trzech lat obrotowych (zgodnie z definicją „roku obrotowego” zawartą w ustawie o rachunkowości). Wykonawca ten był podmiotem zobowiązanym do sporządzania sprawozdania finansowego. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego złożył rachunek zysków i strat za rok 2016 i 2017. Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia brakującego rachunku zysków i strat za rok 2015, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Dokument należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę lub osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy.
Przekazanie wymaganej informacji – tylko w wymaganym dokumencie
Po upływie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów wykonawca przesłał zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej skan bilansu za rok 2015 zawierający rachunek zysków i strat za rok 2015. W wiadomości poinformował, że bilans za rok 2015 przesyła również pocztą, wyrażając jednocześnie wątpliwości, czy został on wysłany listem poleconym. Jednocześnie pismem z następnego dnia wykonawca złożył do zamawiającego wniosek o uwzględnienie złożonego w terminie dokumentu „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r.”, jako spełniającego warunki określone w SIWZ. Wykonawca uzasadnił swój wniosek, wskazując, że ww. dokument zawiera rachunek zysków i strat zarówno za 2016, jak i za 2015 rok, a tym samym wykazuje obroty za te lata.
Zamawiający, z oczywistych względów, nie zaakceptował skanu bilansu za rok 2015 przesłanego przez wykonawcę, jako niezachowującego wymaganej formy, jak również złożonego po terminie. Zamawiający poinformował wykonawcę, że nie może wybrać jego oferty jako najkorzystniejszej z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca nie sprostał wymogowi przedstawienia dowodu potwierdzającego wysokość obrotów uzyskanych w 2015 roku w sposób określony w przez zamawiającego.
Jednocześnie zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia przyczyn braku uzupełnienia wymaganego dokumentu w wyznaczonym terminie, informując, że w przypadku nieprzedstawienia wyjaśnień wadium zostanie zatrzymane na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p z uwagi na przyczyny leżące po stronie wykonawcy.
Odrębny rachunek zysków i strat za każdy rok obrotowy
Z uwagi na zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawca bezpowrotnie utracił szansę złożenia brakującego rachunku zysków i strat. Wykonawca postanowił jednak przedstawić argumentację, zgodnie z którą nieprzedłożenie brakującego dokumentu nie powinno wywrzeć negatywnego skutku w postaci wykluczenia wykonawcy, ponieważ w świetle treści postanowionego warunku zamawiający w ogóle nie powinien był żądać tego dokumentu. W tym celu złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionował czynności zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, wykluczenia oraz zatrzymania wadium.
Argumentował, że wysokość obrotów, w kwocie wymaganej przez zamawiającego, uzyskanych przez wykonawcę w 2015 r. została wykazana za pomocą dokumentu „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 1.01.2016 r. do 31.12.2016 r.” złożonego w zakreślonym przez zamawiającego terminie. Według wykonawcy z treści SIWZ wynikał jedynie obowiązek przedstawienia dowodu w postaci rachunku zysków i strat, a nie rachunku zysków i strat za każdy rok w odrębnym dokumencie. Nie tylko wykładnia literalna, ale również celowościowa potwierdzała wg niego poprawność takiej interpretacji, bowiem wykonawca był zobowiązany jedynie udowodnić wysokość osiąganych obrotów w sposób, który jest zgodny z obowiązującymi przepisami i nie będzie budził wątpliwości.
Kwestionowanie zapisów SIWZ – jedynie w określonym terminie
Odwołujący wskazał ponadto podczas rozprawy, że żądanie przez zamawiającego rachunku zysków i strat za rok 2015 jest wymogiem nieproporcjonalnym. Izba słusznie nie brała jednak w ogóle pod rozwagę tego zarzutu, jako spóźnionego z uwagi na upływ przewidzianego zgodnie z art. 182 ust. 2 p.z.p terminu na wniesienie odwołania od postanowień SIWZ. Zgodnie z jego treścią w przypadku zamówienia o wartości przekraczającej progi unijne termin wniesienia odwołania to 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Dodatkowo Izba zauważyła, że zarzut ten został podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie, co wyklucza jego rozpoznanie przez Izbę z uwagi na treść art. 192 ust. 7 p.z.p., zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wymagany dokument za rok poprzedni pomimo wskazania wymaganych informacji w dokumencie za rok bieżący
Izba w wyroku z 17 października 2018 r. (KIO 2009/18) oddaliła odwołanie wykonawcy. Kluczowe w sprawie było ustalenie, co oznaczał wymóg przedstawienia przez wykonawcę rachunku zysków i strat „za okres ostatnich trzech lat obrotowych”.
Izba nie uznała argumentacji wykonawcy powołującego się na treść art. 47 ust. 1 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym w rachunku zysków i strat wykazuje się oddzielnie przychody, koszty, zyski i straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy. W ocenie wykonawcy, skoro każdy rachunek wyników zawiera dane dotyczące dwóch kolejnych okresów sprawozdawczych (w tym przypadku lat), dla wykazania obrotów w latach 2015, 2016 i 2017 wystarczyło przedstawienie rachunków wyników z lat 2016 i 2017, bowiem rachunek za rok 2016 zawiera wyniki zarówno z roku 2016, jak i 2015.
Izba wskazała, że wymóg żądania rachunku zysków i strat za trzy ostatnie lata obrotowe należy odczytywać w kontekście przepisów ustawy z o rachunkowości, które pojęciem tym się posługują, a z których wynikają zasady sporządzania sprawozdania finansowego, w tym reguły konstruowania rachunku zysków i strat. Skoro sprawozdanie finansowe sporządza się odrębnie dla każdego roku obrotowego, to i rachunek zysków i strat, stanowiący składową część sprawozdania finansowego, winien być sporządzony odrębnie dla każdego roku obrotowego. Oddzielne wykazywanie w rachunku zysków i strat przychodów, zysków, strat oraz obowiązkowych obciążeń wyniku finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy nie oznacza, że dokument ten jest dokumentem za dwa lata obrotowe, a jedynie że zawiera wymienione dane obejmujące dwa lata – rok „dla którego” sporządzany jest rachunek oraz rok poprzedni. Izba zauważyła, że możliwość złożenia innych dokumentów określających obroty za okres ostatnich trzech lat obrotowych, z których można uzyskać dane, przewidziana została jedynie dla podmiotu niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego, którym odwołujący nie jest.
Formalizm postępowania o zamówienie publiczne celem samym w sobie?
Niewątpliwie odpowiedź na postawione pytanie musi być negatywna. Formalizm postępowania o zamówienie publiczne służy urzeczywistnieniu zasad udzielania zamówień określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Wykluczenie wykonawcy w okolicznościach przedmiotowej sprawy może budzić pewien sprzeciw, bowiem zamawiający uzyskał informacje o obrocie wykonawcy za rok 2015, tyle że nie w tym dokumencie, którego wymagał.
Generalnie rzecz biorąc, można by uznać, że wykonawca spełniał warunek, który zamawiający postawił na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 1) p.z.p., zgodnie z którym w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności, aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Rzecz w tym, że zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie tego warunku wykonawcy złożyli konkretne dokumenty, tj. rachunki zysków i strat „za ostatnie 3 lata obrotowe”, stanowiące cześć sprawozdań finansowych. Możliwość żądania tych dokumentów została przewidziana w § 2 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców byłoby poprzestanie na uznaniu dokumentów za „ostatnie 2 lata obrotowe”, mimo że wynikała z nich informacja, której potwierdzenia oczekiwał zamawiający. Odwołujący najwyraźniej zdawał sobie z tego sprawę, skoro załączył do korespondencji mejlowej kopię bilansu za 2015 rok, co stało w sprzeczności z argumentacją zaprezentowaną we wniesionym następnie odwołaniu.
Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
