Elektronizacja przeciwko kryzysowi | Co do zasady

Zamówienia publiczne są największą siłą napędową gospodarki. Realizacja umów w czasie epidemii może być utrudniona. Ale trwające postępowania o zamówienie nie powinny zostać zatrzymane tylko dlatego, że obecnie pracuje się głównie w domu.

Urząd Zamówień Publicznych zachęca obecnie zamawiających do komunikowania się z wykonawcami za pomocą środków komunikacji elektronicznej również w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów unijnych, w których na tę chwilę oferty nadal składa się w formie papierowej, a nie za pomocą elektronicznych platform, i których elektronizacja jest wciąż odsuwana w czasie.

Warto przypomnieć, że elektronizacja zamówień z założenia miała ułatwić prowadzenie postępowań i zmniejszyć ich koszty. W postępowaniach o wartości równej lub wyższej od progów unijnych cała komunikacja odbywa się już w formie elektronicznej, przy czym złożenie oferty i wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wymaga posługiwania się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzyskanie takiego podpisu jest pewną komplikacją, jest też związane z kosztem. Z kolei platformy przetargowe, również te prywatne, są niestety zawodne. Na dodatek prawnicy praktycy dokładają do tematu elektronizacji swoje trzy grosze, nieprawidłowo wiążąc skutki zastosowanych rozwiązań technicznych z regulacjami prawnymi. Miesiące zajęło nam roztrząsanie, czy podpisany skan oferty jest ważną ofertą, albo też czy podpis elektroniczny, którym opatrzono folder, oznacza podpisanie wszystkich plików z zawartości folderu. Utrudniać życie to my na pewno potrafimy.

Korzystać i elektronizować

Przez ostatnie półtora roku zdążyliśmy już jednak nieco oswoić postępowania elektroniczne. Stały się one chlebem powszednim przy dużych projektach i przynajmniej moja ocena elektronizacji jako nurtu jest ze wszech miar pozytywna.

Sytuacja, w jakiej się dzisiaj znajdujemy, nakazuje, żeby z dobrodziejstw elektronizacji wyciągnąć maksimum korzyści. Skoro, ku zaskoczeniu wielu, praca zdalna całych korporacji jest nie tylko możliwa, ale też w pełni efektywna, należy ten model funkcjonowania wykorzystać w innych obszarach, dla dobra gospodarki. By przetrwać obecny kryzys, gospodarka musi być konsekwentnie napędzana środkami finansowymi uruchomionymi przez państwo – piąty filar pakietu antykryzysowego ogłoszonego przez rząd. To oznacza, że nie można dopuścić, by zamówienia publiczne wyhamowały. Trzeba szukać bezpiecznych rozwiązań umożliwiających kontynuowanie procedur udzielania zamówień publicznych.

Zatem w pełni popieram zalecenie UZP, aby w obecnej sytuacji komunikacją elektroniczną objąć wszelką korespondencję występującą w postępowaniu. Strony postępowania powinny się wymieniać wszelkimi informacjami, zaświadczeniami i oświadczeniami elektronicznie, a przynajmniej powinny mieć taką możliwość. I to nie tylko w postępowaniach, w których komunikacja elektroniczna jest obowiązkiem, ale także w małych krajowych zamówieniach.

UZP słusznie zwraca uwagę, że zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający ma prawo zmienić SIWZ i tą drogą wprowadzić do postępowania dodatkowy sposób komunikacji – komunikację elektroniczną. Jest to wskazówka dla zamawiających, którzy już wszczęli swoje postępowania, a nie nadszedł jeszcze termin składania ofert. Jeżeli do tej pory postępowanie było prowadzone w formie papierowej, to komunikacja elektroniczna powinna być prawem, a nie obowiązkiem wykonawców: mogą oni nie być jeszcze gotowi na spełnienie wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Stanowisko UZP wynika z tego, że sposób porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz sposób przekazywania oświadczeń w postępowaniu jest elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt. 7). Dlatego w ocenie Urzędu jego zmiana podlega ograniczeniom w toku trwającego postępowania stosownie do przepisu art. 38 ust. 4, tj. ograniczona jest czasowo do daty terminu składania ofert. Czy to oznacza, że zaawansowane postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w tradycyjny sposób powinny zostać zawieszone tylko dlatego, że minął termin na modyfikację sposobu komunikacji?

W mojej ocenie, jeśli zamawiający wprowadza komunikację za pomocą środków elektronicznych w trakcie trwającego postępowania już po tym, jak zostaną złożone oferty, to nie będzie można postawić mu zarzutu naruszenia zasad prowadzenia postępowania ani praw biorących w nim udział wykonawców, jeżeli odpowiednio ogłosi wprowadzenie komunikacji elektronicznej, a także da wykonawcom odpowiednią ilość czasu na dostosowanie się do tego rodzaju komunikacji (w szczególności chodzi  o dostosowanie infrastruktury technicznej).

Dostosować porozumienie przetargowe

W nauce prawa określa się, że proces udzielenia zamówienia w ramach przetargu odbywa się na zasadzie tzw. porozumienia przetargowego, które zawierane jest pomiędzy stronami postępowania – zamawiającym i uczestniczącymi w przetargu wykonawcami. Zawarcie porozumienia oznacza, że strony godzą się na to, że postępowanie będzie prowadzone wg określonych reguł. Te zaś w zakresie procedur zamówieniowych wyznacza ustawa Prawo zamówień publicznych oraz stworzony przez zamawiającego SIWZ.

Sytuacja, w jakiej znalazły się obecnie strony takiego porozumienia przetargowego, tj. obiektywny brak możliwości kontynuowania czynności w ramach postępowania z uwagi na dotyczącą każdego uczestnika przeszkodę o charakterze nadzwyczajnym, uzasadnia wprowadzenie zmian do przyjętych wcześniej reguł. Podobnie jak w przypadku wystąpienia siły wyższej w toku realizacji każdej innej umowy, porozumienie przetargowe powinno zostać dostosowane do okoliczności w taki sposób, aby możliwe było kontunuowanie procedury przez wszystkie strony. Dla pełnej poprawności formalnej można wymagać, aby każdy z wykonawców uczestniczących w porozumieniu przetargowym wyraził zgodę na zmianę sposobu komunikowania się w przetargu. Należy realnie oczekiwać, że taka zgoda zostanie wyrażona, bowiem daje każdemu z uczestników możliwość realizacji celu postępowania – pod warunkiem, że zamawiający określi wystarczający czas na dostosowanie się do nowego sposobu komunikacji.

Jeżeli chodzi o kwalifikowany podpis elektroniczny, to zwracam uwagę, że jest on niezbędny wyłącznie w postępowaniach o wartości równej i wyższej od progów unijnych. Natomiast w postępowaniach o wartości niższej niż progi unijne już dzisiaj warto by wprowadzić przepis umożliwiający zastosowanie podpisu osobistego oraz profilu zaufanego, czyli funkcjonujących w naszej rzeczywistości bezpłatnych podpisów elektronicznych, które umożliwiają weryfikację autora podpisu. Wielka byłaby szkoda, gdyby przepis art. 63 ust. 2 nowego Prawa zamówień publicznych (które wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r.) musiał czekać na wejście w życie, skoro w obecnych realiach może zdziałać tyle dobrego. Przytoczony artykuł dopuszcza posługiwanie się oboma wskazanymi podpisami elektronicznymi we wszystkich postępowaniach poniżej progów unijnych.

UZP zwróciło już uwagę zamawiających, że nie narusza zasady publicznego otwarcia ofert dokonanie otwarcia ofert za pomocą transmisji online, w której mogą uczestniczyć wszyscy wykonawcy. W mojej ocenie przepisy Prawa zamówień publicznych nie zostałyby naruszone również wtedy, gdyby spotkania negocjacyjne oraz w ramach dialogu przenieść do internetu. Dostępność komunikatorów wideo jest ogromna, a ich użycie nie jest skomplikowane. My prawnicy również pracujemy zdalnie, spotykamy się na wideokonferencjach, przekazujemy pisma sądowe mailem. I wszystko działa.

Wydaje mi się, że w czasie epidemii i przymusowej izolacji przestaliśmy zauważać niedostatki i bariery związane z postępowaniami elektronicznymi i widzimy w nich raczej szansę. Mam nadzieję, że szansę taką dostrzeże również ustawodawca i rozwiąże problem zawieszenia prac Krajowej Izby Odwoławczej właśnie w drodze posiedzeń elektronicznych.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy