Data sharing w świetle prawa konkurencji | Co do zasady

Udostępnianie, wymiana lub wspólne gromadzenie danych może być wartościowe zarówno dla zainteresowanych przedsiębiorców, jak i dla rozwoju danego sektora przemysłu, innowacji technologicznych, a w konsekwencji dla konsumentów. Dane mają bowiem fundamentalne znaczenie dla rozwoju gospodarki cyfrowej – samodzielnie bądź jako podstawa dla wdrażania mechanizmów sztucznej inteligencji. Stąd też to od dostępu do odpowiednich danych zależy konkurencyjność działających na rynku przedsiębiorców.

Zagadnień związanych z dostępem do danych dotyczyła m.in. przyjęta przez Komisję Europejską „Polityka konkurencji na miarę ery cyfrowej”. W polityce tej zwrócono uwagę, że rozmowy między przedsiębiorcami dotyczące udostępniania danych nie mogą być prowadzone w oderwaniu od charakteru (rodzaju) danych, sposobu ich zastosowania, a także specyfiki danego rynku.

Przedsiębiorcom, którzy posiadają określone dane, ich udostępnianie może wydawać się ryzykowne bądź też w ogóle nieopłacalne. Mogą się oni obawiać utraty przewagi konkurencyjnej, przywłaszczenia danych i tego, że dane będą wykorzystywane niezgodnie z treścią umów. Obawy mogą też dotyczyć ryzyka naruszenia reguł prawa konkurencji. Ta ostatnia obawa została dostrzeżona także w dokumencie Komisji, tj. „Europejskiej strategii w zakresie danych”. Zwrócono w nim uwagę na potrzebę aktualizacji wytycznych KE w sprawie współpracy horyzontalnej, tak aby Komisja zapewniła zainteresowanym przedsiębiorcom dodatkowe wskazówki dotyczące zgodności ustaleń dotyczących udostępniania i łączenia danych z unijnym prawem konkurencji.

Prokonkurencyjne skutki udostępniania danych

Jak zauważono na wstępie, uzgodnienia dotyczące udostępniania danych często będą mieć  charakter prokonkurencyjny. Dzięki zwiększeniu ich dostępności przedsiębiorcy mogą podejmować działania ukierunkowane na rozwój własnych usług/produktów lub wprowadzać nowe, innowacyjne usługi/produkty na rynek. Przykładowo w sektorze farmaceutycznym dostęp do odpowiednich danych umożliwia optymalizację procesu tworzenia leków. Z kolei w sektorze motoryzacyjnym udostępnianie danych będzie mieć kluczowe znaczenie dla rozwoju i bezpieczeństwa technologii pojazdów autonomicznych (bezzałogowych).

Na pozytywny wpływ wymiany informacji (danych) powołała się Komisja Europejska w swoich „Wytycznych w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych”, gdzie w pkt 57 wskazano:

wymiana informacji jest wspólną cechą wielu konkurencyjnych rynków, a jej skutkiem mogą być różnego rodzaju korzyści wynikające z przyrostu wydajności. Może ona wyeliminować problem asymetrii informacji, dzięki czemu rynki stają się bardziej wydajne. Ponadto umożliwia przedsiębiorstwom osiąganie większej wydajności wewnętrznej poprzez porównywanie ich wyników z najlepszymi praktykami innych przedsiębiorstw. Dzielenie się informacjami może także pomóc przedsiębiorstwom oszczędzać koszty poprzez ograniczenie zapasów, umożliwienie szybszej dostawy łatwo psujących się produktów do konsumentów lub poradzenie sobie z niestabilnym popytem itp. Co więcej, wymiana informacji może stanowić bezpośrednią korzyść dla konsumentów poprzez zmniejszenie kosztów poszukiwania produktu i poprawę wyboru.

Antykonkurencyjne skutki udostępniania danych

Niemniej jednak wymiana danych między przedsiębiorcami może w określonych przypadkach stanowić przejaw niedozwolonego, antykonkurencyjnego porozumienia – o którym mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub art. 101 TFUE.

Zgodnie ze wskazaniami Komisji Europejskiej ustalenia dotyczące udostępniania danych mogą mieć charakter antykonkurencyjny m.in. w przypadku, gdy:

• konkurenci, którym odmówiono dostępu (lub udzielono dostępu na mniej korzystnych warunkach), mogą w efekcie mieć ograniczony dostęp do rynku,
• udostępniane dane obejmują dane wrażliwe z punktu widzenia prawa konkurencji,
• udostępnianie lub gromadzenie danych zniechęca konkurentów do pracy nad własnymi systemami gromadzenia danych i ich analiz¹.

Negatywny aspekt wymiany informacji polega na tym, że może ona zmniejszyć niepewność przedsiębiorców co do zachowania ich konkurentów. Niepewność co do działań rywala jest zaś istotą konkurencji. Z kolei zwiększona transparentność (przejrzystość) rynku może pozwolić konkurentom na podejmowanie działań optymalnych z ich punktu widzenia, ale kosztem klientów².

Jeśli udostępniane dane stanowią dane wrażliwe, przedsiębiorcom może zostać postawiony zarzut zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Dlatego też każdorazowo konieczne jest przeprowadzenie oceny, czy określone dane mogą być dzielone, tj. czy działanie takie będzie mieć pozytywny, czy też negatywny wpływ na konkurencję. W tym zakresie odpowiedzi należy szukać w dotychczasowej praktyce decyzyjnej Komisji oraz orzecznictwie sądów unijnych.

Najczęściej z antykonkurencyjną wymianą informacji będziemy mieć do czynienia w przypadku danych odnoszących się do:

• polityki cenowej przedsiębiorcy³ (w doktrynie wskazuje się, że antykonkurencyjny potencjał, jaki niesie ze sobą wymiana informacji o cenach, jest wyższy niż w przypadku wymiany informacji innego rodzaju⁴),
• kosztów,
• wielkości produkcji i wykorzystania mocy produkcyjnych,
• sprzedaży (w tym informacje o klientach),
• przyszłego marketingu.

Z kolei w puli danych, których wymiana zazwyczaj nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia prawa konkurencji, są dane o charakterze technicznym lub know-how. Należy mieć jednak świadomość, że w praktyce rozróżnienie danych, które mogą stanowić swobodny przedmiot obrotu, i takich, których wymiana narusza prawo konkurencji, może sprawiać wiele trudności. W tym zakresie oczekiwać należy na wspomnianą aktualizację przez Komisję wytycznych horyzontalnych i dalsze wskazówki pomocne przy ocenie danego porozumienia.

Zasygnalizować należy, że dostęp do odpowiednich danych na zasadzie wyłączności może skutkować umocnieniem pozycji na rynku przedsiębiorcy, który nimi dysponuje. Najczęściej dzieje się tak ze szkodą dla pozostałych uczestników rynku. Na ten aspekt dostępu do danych zwróciła uwagę na konferencji w Berlinie komisarz ds. konkurencji Margrethe Vestager, podkreślając, że: Data allows you to be competitive. You can develop excellent and innovative technologies but if you do not have access to data at the same time, you will not be able to offer clients good service⁵. Odmowa udzielenia dostępu do danych może zostać zakwalifikowana jako nadużycie pozycji dominującej, co z kolei stanowi naruszenie zakazu z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub 102 TFUE. Tematyka naruszenia tych przepisów wykracza jednak poza zakres niniejszego artykułu.

Jak powinna wyglądać umowa dotycząca udostępnienie danych

Na koniec warto również przyjrzeć się bliżej samej umowie w przedmiocie udostępnienia danych. Umowa łącząca przedsiębiorców powinna wprowadzać stosowne mechanizmy udostępniania danych oraz zapewniać, że między jej stronami nie będzie dochodzić do antykonkurencyjnej wymiany informacji. Ewentualna współpraca przedsiębiorców mogłaby zostać oparta na następujących zasadach:

• dane będą udostępniane tylko w niezbędnych zakresie, koniecznym dla osiągnięcia celu umowy,
• jeśli danymi dysponuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej (lub dominacji), dostęp do danych będzie co do zasady otwarty dla innych uczestników rynku na sprawiedliwych i niedyskryminacyjnych zasadach,
• zostaną wdrożone rozwiązania techniczne umożliwiające dostęp tylko do ściśle określonych danych, których dotyczy umowa, i dla ściśle określonych osób,
• umowa określi szczegółowe zasady zachowania w poufności i wykorzystania danych,
• w przypadku tworzenia zbioru danych zasilanych przez dane pochodzące od wielu przedsiębiorców zapewniona zostanie możliwość opuszczenia takiego systemu przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w jego skład⁶.

Artykuł ukazał się pierwotnie na blogu newtech.law.

Agnieszka Jelska, radca prawny, dr Antoni Bolecki, radca prawny, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy