Atrakcyjność procedury udzielania zamówienia nie usprawiedliwia niezgodności z prawem
Jeśli prawnik chce wygrać przetarg, musi stanąć w szranki na odbywającym się po otwarciu ofert egzaminie. Takim, jak zdawał na aplikacji. Zamawiający przyzna oceny wedle swojego subiektywnego uznania. Kto dostanie piątkę, ten wygra.
Zarówno ustawodawca, jak i wykonawcy biorący udział w przetargach publicznych od wielu lat starają się skłonić zamawiających do stosowania szerszej gamy kryteriów oceny ofert niż tylko cena. Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy 1653, obecnie po poprawkach Senatu uchwalonych 7 sierpnia 2014 roku) wymusza wręcz uzasadnianie przez zamawiających powodów zastosowania wyłącznie cenowego kryterium oceny ofert.
Prawidłowe skonstruowanie warunków udziału w przetargu i kryteriów oceny ofert jest szczególnie istotne w zamówieniach na usługi niematerialne. Rozbieżność stawek rynkowych za pracę prawników jest znaczna, a konsekwencją tej rozbieżności jest zróżnicowanie poziomu usługi. To z kolei nie sprzyja identyfikacji cen dumpingowych, wobec czego stosowanie ceny jako kryterium wyboru prawnika prowadzi do istotnych wypaczeń.
Ponieważ usługi prawnicze są usługami niepriorytetowymi, kryteria oceny oferty na doradztwo prawne mogą być ustalone na podstawie właściwości wykonawcy. Czyli kryterium podlegającym ocenie mogą być posiadane przez wykonawcę cechy, takie jak jego wiedza i doświadczenie.
W sprawie KIO 1630/14 (wyrok z 27 sierpnia 2014 r.) Izba opowiedziała się za prawem do przeegzaminowania przez zamawiającego wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu nieograniczonym, ubiegając się o zamówienie na świadczenie usług prawnych (CPV 79111000, 79112000). Z ustnych motywów rozstrzygnięcia wynika, że Izba uznała następujący po otwarciu ofert egzamin za dozwoloną w prawie prezentację próbki wiedzy człowieka powołanego w ofercie. Taki zabieg interpretacji zapisów SIWZ może wynikać wyłącznie z przyjęcia, że przedmiotem świadczenia jest dostarczenie zamawiającemu osób. I tak też uczyniła Izba, powtarzając kilkakrotnie, że ofertą są dwie osoby w niej wskazane. W ustnych motywach rozstrzygnięcia zabrakło jednak wyjaśnienia, jak pogodzić z ustawą fakt złożenia po terminie składania ofert próbki stanowiącej element oferty i 50% kryterium oceny ofert. Ogłaszając wyrok, przewodnicząca składu odwołała się natomiast do pozytywnej opinii rynku o zasadach tego przetargu wyczytanej w internecie.
Postępowanie ogłoszone przez MIiR pod nr BDG-V-281-49-MWr/14, bo o nim mowa, było komentowane na wielu forach prawnych i to wcale nie pozytywnie. Niestety, przedstawiciele środowisk prawniczych nie podjęli dyskusji z zamawiającym. Dwa podmioty postanowiły grać zgodnie z regułami narzuconymi przez zamawiającego i przystąpiły do postępowania odwoławczego po jego stronie. Ich głos był jednak niemy – żaden z nich nie pojawił się na rozprawie. Z kolei argumentacja zamawiającego nie uzasadniła zgodności SIWZ z Prawem zamówień publicznych i, biorąc pod uwagę przebieg rozprawy, oddalenie odwołania nastąpiło z niejasnych powodów. Czekamy na uzasadnienie pisemne wyroku, by móc skomentować sprawę w szczególe.
Nie powinno zaskakiwać, że zamawiającym podoba się pomysł, by egzaminować wykonawców przyszłego zamówienia. Polski rynek zamówień publicznych słynie bowiem z tego, że uczestniczący w nim wykonawcy traktowani są jak dzieci, które nieustannie się karci.
W komentowanej sprawie zamawiającym zabrakło jednak odrobiny niezbędnej refleksji. Chodzi bowiem o świadczenie usług, których wykonywanie wymaga spełnienia określonych warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych, szczególnego charakteru wykształcenia wyższego, stażu i uzyskanej specjalizacji. Ze względu na brak właściwych kompetencji zamawiający nie są w stanie ocenić umiejętności zawodowych prawnika.
Zamawiający przekonywał Izbę, że nowatorski sposób sprawdzenia umiejętności wykonawców wynika z ich domniemanej nieuczciwości w procedurze przetargu. Zaskakująca jest taka wizja zamawiającego, zwłaszcza że organizuje przetarg na usługę świadczoną przez osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, których dopuszczenie do wykonywania tego zawodu wymaga potwierdzenia, oprócz zawodowych, także wysokich kwalifikacji moralnych. Mimo że w relacji klient – prawnik tylko ten ostatni kieruje się w swoich działaniach zasadami etyki zawodowej, Izba zaaprobowała zastosowanie wątpliwej prawnie i nietransparentnej procedury w celu weryfikacji jego uczciwości.
Będzie „tak, jak na egzaminie radcowskim” – jak opisał swój przetarg zamawiający – ale nie wiadomo, kim będą egzaminatorzy ani kto będzie układał pytania. Wartość radców prawnych i adwokatów ocenią prawnicy bez kwalifikacji.
Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
