Zasada proporcjonalności w przetargach publicznych | Co do zasady

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dyrektyw Komisji Europejskiej praktyka wyłaniania usługodawcy w drodze przetargu publicznego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności i równego traktowania. Niewątpliwie Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza powinny dokonywać oceny przetargu publicznego przez pryzmat tych zasad. Nie jest jednak jasne, czy do tych zasad powinien odwoływać się Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, do którego kierowane są skargi na naruszenie przepisów ochrony konkurencji w postępowaniach przetargowych.

Jak wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (art. 18 ust. 1 dyrektywy). Specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję (art. 42 ust. 2 dyrektywy).

Dyrektywa 2014/24/UE została implementowana do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Nadaje ona zasadzie proporcjonalności zawartej w art. 7 p.z.p. rangę ogólnej zasady postępowania. Zgodnie ze znowelizowanym art. 7 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek wyważenia proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu. Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności. Ograniczanie konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską jest dopuszczalne tylko w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Z kolei w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii podkreślono, że określenie „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję”. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę (proporcję) miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.

Podobnie w polskim orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że stawiane przez zamawiającego wymagania powinny być adekwatne do uzyskania zamierzonego celu. Zasadę tę wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 listopada 2016 r., II GSK 1127/15: Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem. Powinny one opierać się na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach, tak aby do postępowania dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający może ustalać określone standardy, jeśli tylko nie ograniczają one uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia przez przeciętnego wykonawcę. Nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z powyższego, warunki przetargowe winny podlegać ocenie pod kątem spełnienia kryterium adekwatności. Z jednej strony nieuzasadnione jest oczekiwanie od zamawiającego, że będzie nadmiernie obniżał wymagania, aby umożliwić ubieganie się o zamówienie wykonawcom nieposiadającym odpowiedniego doświadczenia. Jednocześnie zamawiający ma obowiązek ustalić takie standardy, które są możliwe do spełnienia przez przeciętnego wykonawcę i nie ograniczają uczciwej konkurencji.

Wykonawca może oczywiście powoływać się na naruszenie zasady adekwatności i równego traktowania w postępowaniu odwoławczym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca ma także prawo złożyć zawiadomienie do Prezesa UOKiK i ex post podnosić zarzuty dotyczące naruszenia zasad konkurencji w postępowaniu przetargowym.

Prezes UOKiK ocenia procedurę przetargową w kontekście praktyk ograniczających konkurencję, czy to nadużywania pozycji dominującej, czy to antykonkurencyjnego porozumienia (np. zmowy przetargowej). W orzecznictwie Prezesa UOKiK ukształtował się pogląd, że praktyką ograniczającą konkurencję jest takie sformułowanie warunków przetargowych, które dyskryminują lub preferują określonego przedsiębiorcę lub określoną grupę przedsiębiorców.

Na przykład w decyzji nr RWA-9/2009 z 10 lipca 2009 r. Prezes UOKiK uznał za zakazaną na podstawie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktykę ograniczającą konkurencję obejmującą przyjęcie za jedno z istotnych kryterium oceny ofert okoliczności leczenia świadczeniobiorców na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. Preferowało to podmioty posiadające umowę z Funduszem, a dyskryminowało podmioty nieposiadające takiej umowy. Prezes Urzędu stwierdził, że w sprawie doszło do wykorzystania pozycji dominującej na krajowym rynku organizowania świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, a konsekwencją stwierdzonego naruszenia są negatywne skutki dla innych świadczeniodawców.

Podobnie decyzją nr RKT-51/2011 z 28 grudnia 2011 r. Prezes UOKiK uznał, że zakaz z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy łamie nałożenie na podmioty ubiegające się o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązku posiadania przynajmniej jednego własnego miejsca udzielania świadczeń zdrowotnych na terenie objętym działalnością oddziału NFZ. Zdaniem organu uniemożliwiało to dostęp do rynku podmiotom, które chciały świadczeń udzielać za pośrednictwem podwykonawców (a zatem nie posiadały „własnej” przychodni), eliminując z rynku takich przedsiębiorców oraz ich ewentualnych podwykonawców. Taka praktyka stwarzała nieuzasadnione bariery dostępu do rynków dla świadczeniodawców, którzy deklarują udzielanie świadczeń w całości z udziałem podwykonawców.

W innej decyzji Prezes Urzędu uznał za praktykę ograniczającą konkurencję, zakazaną na podstawie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy, przyjęcie wielkości przedsiębiorcy za jedno z kryteriów jakościowych oceny ofert i  preferowanie dużych kosztem tych mniejszych (decyzja nr RŁO-57/2013 z 31 grudnia 2013 r.). W decyzji zidentyfikowano antykonkurencyjny skutek praktyki w postaci nierównego dostępu do rynku dla podmiotów leczniczych, a tym samym stosowanie działań sprzecznych z zasadami wolnej konkurencji i ze szkodą dla konsumentów.

Jak wynika z przytoczonych przykładów, organ antymonopolowy, analizując zawiadomienie, musi w pierwszej kolejności ocenić i wykazać, czy dana praktyka przetargowa mogła negatywnie wpłynąć na stan konkurencji na rynku (wskazać teorię szkody – theory of harm). Analiza ta nie może abstrahować od wspomnianych zasad, którymi powinno charakteryzować się prawidłowe postępowanie przetargowe. W wielu przypadkach można założyć, że postępowanie przetargowe, w którym nie zachowano zasad adekwatności i równego traktowania, może niekorzystnie wpłynąć na stan konkurencji na rynku, co uzasadnia interwencję antymonopolową.

Sabina Famirska, radca prawny, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy