Zarządzający na celowniku UOKiK | Co do zasady

Prezes UOKiK po raz pierwszy prowadzi postępowanie antymonopolowe, w którym badane jest naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie tylko przez przedsiębiorców, ale i przez osoby nimi zarządzające. To kamień milowy w historii stosowania prawa ochrony konkurencji w Polsce. Warto przy okazji przypomnieć, jakie są zasady odpowiedzialności osób zarządzających przedsiębiorcą i jego przedsiębiorstwem w kontekście zakazanych porozumień.

Postępowanie

Z opublikowanego 29 czerwca komunikatu UOKiK wynika, że Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie domniemanego porozumienia ograniczającego konkurencję przez sieci klubów fitness i operatora systemu pakietów sportowo-rekreacyjnych. Jak informuje Prezes Urzędu, w 2017 r. w siedzibach szesnastu przedsiębiorców przeprowadzono przeszukanie, które dostarczyło dowodów potwierdzających podejrzenie, że przedsiębiorcy ci mogli zawrzeć porozumienia dotyczące podziału rynków między klubami fitness oraz ograniczające dostęp do rynku konkurentowi największego w Polsce podmiotu oferującego pakiety sportowo-rekreacyjne. Sieci klubów fitness miały ustalić między sobą, w których rejonach Polski będą działały. Ponadto mogły ustalić z firmą Benefit Systems, że uczestniczące w porozumieniu sieci klubów nie będą współpracowały z innymi systemami.

Na marginesie, choć nie o tym ma mowy w komunikacie, nie można wykluczyć, że impulsem do przeprowadzenia wspomnianych w komunikacie przeszukań mogły być informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie kontroli koncentracji, w którym Benefit Systems, po zastrzeżeniach Prezesa UOKiK, wycofał wniosek w sprawie przejęcia kontroli nad siecią klubów Calypso Fitness – obaj uczestnicy tamtej transakcji są objęci nowym postępowaniem. Wspominaliśmy na portalu o takiej możliwości pozyskiwania informacji o naruszeniach przez organy ochrony konkurencji.

Najciekawszy jednak fragment komunikatu głosi: „Zdobyte przez nas dowody mogą świadczyć o udziale w zmowie sześciu menadżerów firm. Dlatego po raz pierwszy zdecydowaliśmy się na prowadzenie postępowania także przeciwko osobom fizycznym”. Jak zaznaczył Prezes UOKiK, jest to pierwszy przypadek, kiedy polski organ antymonopolowy prowadzi postępowanie przeciwko osobom fizycznym – menedżerom przedsiębiorców podejrzewanych o udział w zakazanym porozumieniu. To o tyle ciekawe, że organ antymonopolowy już od dawna dysponuje tą bronią.

Menedżerowie w ustawie o ochronie konkurencji

Odpowiedzialność osób zarządzających przedsiębiorcą wprowadzono do polskiego prawa ochrony konkurencji trzy i pół roku temu, nowelizacją ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2014 r. Od 18 stycznia 2015 r. tzw. osobom zarządzającym grozi kara za umyślne dopuszczenie, poprzez własne działanie lub zaniechanie, do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Przez osobę zarządzającą, zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 3a ustawy o ochronie konkurencji, rozumie się kierującego przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Jest to jedna z wielu nieostrych definicji w ustawie. Posługuje się niedookreślonymi pojęciami „kierującego przedsiębiorstwem” (w którym występuje „przedsiębiorstwo” – kolejne pojęcie wymagające wykładni) i „osoby pełniącej funkcję kierowniczą”, oraz zwrotem „w szczególności”, dzięki któremu katalog wymienionych w przepisie przykładów „osób zarządzających” pozostaje otwarty.

Jak się wydaje, definicja z art. 4 pkt 3a obejmuje osobę pełniącą funkcję kierowniczą przedsiębiorcy, osobę wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, a także inne osoby kierujące jego przedsiębiorstwem. Najistotniejsze powinno więc być kryterium realnego wpływu na zachowanie przedsiębiorcy, a nie formalne zarządzanie przedsiębiorcą.

Z „Wyjaśnień Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie programu łagodzenia kar” wynika, że organ antymonopolowy za osoby zarządzające uznaje „przykładowo:

i)              osoby wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy (np. członek zarządu spółki kapitałowej, spółki partnerskiej lub spółdzielni), które w praktyce kierują przedsiębiorstwem;

ii)             osoby pełniące funkcję kierowniczą, tj. takie, którym powierzono kierowanie przedsiębiorstwem, lecz które nie wchodzą w skład organu zarządzającego np. dyrektor określonego pionu;

iii)           inne osoby kierujące przedsiębiorstwem, tj. osoby mogące faktycznie określać kierunki działania przedsiębiorcy nie pełniąc formalnie funkcji kierowniczych w strukturze organizacyjnej przedsiębiorcy, ani nie zasiadając w organach zarządzających przedsiębiorcy”.

Wypadałoby dodać, po pierwsze, że osobami zarządzającymi mogą być także, według wspomnianej definicji, dyrektorzy oddziałów i samodzielnych zakładów. Po drugie, w zakresie definicji mieszczą się nie tylko osoby fizyczne zarządzające przedsiębiorstwem przedsiębiorcy, ale i – w szczególnych przypadkach – osoby prawne pełniące funkcję członka zarządu przedsiębiorcy.

Należy także zaznaczyć, że odpowiedzialności związanej z naruszeniem zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie podlegają osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, które, choć niewątpliwie mieszczą się w zakresie pojęcia osoby zarządzającej, odpowiadają bezpośrednio jako przedsiębiorcy.

Zakres odpowiedzialności

Osoba zarządzająca, zgodnie z art. 6a ustawy o ochronie konkurencji, ponosi odpowiedzialność jedynie za umyślne dopuszczenie, w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania naruszenia, przez swoje działanie lub zaniechanie, do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję z art. 6 ust. 1 pkt 1-6 ustawy o ochronie konkurencji lub art. 101 ust. 1 lit. a-e TFUE. Odpowiedzialność nie obejmuje tzw. zmowy przetargowej.

Osoba zarządzająca odpowiada wyłącznie za umyślne dopuszczenie do naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję w wyniku niewykonania lub niewłaściwego wykonania obowiązków wynikających ze sprawowanej przez nią funkcji – zarówno w formie działania, jak i przy braku aktywności tej osoby (także np. w przypadku świadomego braku działania zmierzającego do zakończenia naruszenia). Odpowiednie działanie lub zaniechanie musi mieć miejsce w ramach sprawowania tej funkcji, w czasie stwierdzonego naruszenia zakazu przez przedsiębiorcę.

Trzeba podkreślić, że odpowiedzialność osób zarządzających dotyczy wyłącznie porozumień ograniczających konkurencję. Nie wiąże się ona z nadużyciem przez przedsiębiorcę pozycji dominującej ani z innymi naruszeniami ustawy o ochronie konkurencji, związanymi z prawami konsumentów.

Jak wynika z przepisów przejściowych nowelizacji, osoba zarządzająca ponosi odpowiedzialność wyłącznie za działania i zaniechania mające miejsce od dnia wejścia w życie nowelizacji (tj. od 18 stycznia 2015 r.).

Kara

Zgodnie z art. 106a ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urzędu może nałożyć na osobę zarządzającą, która umyślnie dopuściła do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję, karę pieniężną w wysokości do 2 mln zł (ok. 480 tys. euro).

Co istotne, karę na osobę zarządzającą Prezes UOKiK może nałożyć tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję przez przedsiębiorcę, gdy zostaje nałożona na przedsiębiorcę kara pieniężna. Nałożenie kary na osobę zarządzającą musi nastąpić w tej samej decyzji. Jeżeli zatem Prezes UOKiK stwierdzi naruszenie, ale nie nałoży kary na przedsiębiorcę, osoba zarządzająca nie poniesie odpowiedzialności.

Wspomniana powyżej kwota to maksymalny wymiar kary. Wymierzając karę nakładaną na osobę zarządzającą, organ antymonopolowy bierze pod uwagę przede wszystkim:

• stopień wpływu zachowania osoby zarządzającej na naruszenie, którego dokonał przedsiębiorca,
• przychody uzyskane przez osobę zarządzającą u danego przedsiębiorcy, z uwzględnieniem okresu trwania naruszenia,
• okres i skutki rynkowe naruszenia.

Konkretną kwotę kary Prezes UOKiK ustala według zasad analogicznych jak w przypadku ukaranego przedsiębiorcy, określonych w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji. Na wymiar kary mają wpływ okoliczności łagodzące, którymi są:

• działanie pod przymusem,
• przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę skutków naruszenia,
• przyczynienie się do zaniechania przez przedsiębiorcę z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu,

a także, podobnie jak w przypadku samego przedsiębiorcy,

• podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków,
• współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania.

Do okoliczności obciążających, mających wpływ na zwiększenie wymiaru kary, zalicza się natomiast:

• pełnienie przez osobę zarządzającą roli organizatora, inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców lub osób do uczestnictwa w porozumieniu,
• rozmiar korzyści uzyskanych przez osobę zarządzającą w związku z dokonanym naruszeniem (korzyści te muszą być „znaczne”)

oraz, analogicznie do przedsiębiorcy,

• przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia,
• dokonanie uprzednio podobnego naruszenia.

Leniency

Od wejścia w życie nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2014 r. osoby zarządzające mogą skorzystać z programu łagodzenia kar. Podkreślił to Prezes UOKiK w swoim komunikacie. Z doświadczeń prawników praktyki prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy wynika, że możliwość ta prezentowana jest także osobom zarządzającym przez urzędników UOKiK w toku kontroli i przeszukań u przedsiębiorców.

Po pierwsze, osoba zarządzająca może sama złożyć pełny lub skrócony wniosek leniency (art. 113a i 113a ustawy o ochronie konkurencji). Stosują się do niej wówczas odpowiednio przepisy określające warunki odstąpienia od nałożenia kary (art. 113b) lub jej obniżenia (113c), a także przepisy dotyczące leniency plus (czyli dodatkowego leniency dotyczącego innego, dodatkowego porozumienia – art. 113d ustawy o ochronie konkurencji). Przy tym wymogi dotyczące informacji i dokumentów składanych przez osobę zarządzającą w związku z jej wnioskiem leniency są nieco mniej restrykcyjne niż w przypadku przedsiębiorcy. Wymaga się od niej, zgodnie z art. 113i ustawy, przedstawienia informacji wymaganych we wniosku w zakresie, w jakim dysponuje nimi ze względu na pełnioną u przedsiębiorcy funkcję i swoją rolę w porozumieniu.

Ponadto prawidłowy, zawierający wszystkie wymagane informacje wniosek leniency złożony przez przedsiębiorcę uznaje się za obejmujący także osoby zarządzające. Jeżeli osoba zarządzająca współpracuje z organem antymonopolowym od powzięcia wiadomości o złożeniu wniosku przez przedsiębiorcę, Prezes UOKiK obniża karę pieniężną nakładaną na tę osobę na tych samych zasadach, na jakich kara zostaje obniżona w stosunku do przedsiębiorcy (czyli, przede wszystkim, uwzględniając kolejność złożenia wniosku przysługującą przedsiębiorcy).

Jeżeli osoba zarządzająca spełni wszystkie przesłanki odstąpienia od nałożenia lub obniżenia kary, Prezes UOKiK odpowiednio odstępuje od nałożenia kary pieniężnej albo obniża ją niezależnie od odstąpienia od nałożenia lub obniżenia kary samemu przedsiębiorcy, a więc także wówczas, gdy przedsiębiorca nie uzyska żadnej korzyści z programu leniency.

*

Komunikat Prezesa UOKiK o wszczęciu postępowania w sprawie Benefit Systems i sieci klubów fitness zapowiada, że wreszcie na gruncie przepisów ustawy o ochronie konkurencji zacznie się rodzić polska praktyka w zakresie odpowiedzialności osób zarządzających za naruszenie przez przedsiębiorców zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Można się także spodziewać, że prawdopodobnie w postępowaniu tym zostaną sprawdzone w boju przepisy dotyczące leniency w kontekście osób zarządzających. Założyć można zatem, że w ciągu kilku lat (uwzględniając czas niezbędny na wydanie wyroków przez sądy orzekające w związku z odwołaniami od decyzji Prezesa UOKiK w tej sprawie) niestosowane dotąd, mimo upływu ponad trzech lat od wprowadzenia, przepisy zostaną obudowane praktyką i orzecznictwem. Ciekawie będzie śledzić ten proces.

Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy