Zakazane postanowienia w umowie o podwykonawstwo w zamówieniach publicznych | Co do zasady

Wykonawcy często korzystają z silniejszej pozycji negocjacyjnej, narzucając podwykonawcom warunki umowy podwykonawczej. W nowym Prawie zamówień publicznych znalazł się przepis art. 463, który ma chronić podwykonawców przed niesprawiedliwie ukształtowanymi zobowiązaniami umownymi. Czy podwykonawcy zyskają na nowej regulacji?

Po co dodatkowa ochrona podwykonawców?

Dotychczasowa praktyka pokazuje, że podwykonawcy, którymi są najczęściej małe i średnie przedsiębiorstwa, obciążani są nadmiernymi obowiązkami czy odpowiedzialnością. Dodatkowo podział ryzyk w umowach podwykonawczych często odbiega od podziału ustalonego w umowie z zamawiającym.

Zjawisko to prawdopodobnie ulegnie ograniczeniu w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówień udzielonych w postępowaniach wszczętych po 1 stycznia 2021 r. Zgodnie bowiem z art. 463 p.z.p. umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób mniej korzystny dla podwykonawcy niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Wprowadzenie wskazanego przepisu miało zwiększyć ochronę podwykonawców i dać im odpowiednie narzędzie, by mogli domagać się równego rozłożenia praw i obowiązków w umowie o podwykonawstwo. Zamawiający wciąż będą mogli regulować wymogi umowy o podwykonawstwo w treści SWZ, jednak wymogi te nie będą mogły być łagodniejsze niż ochrona zapewniona treścią art. 463 p.z.p. Zamawiający nie będą więc mogli ograniczyć stosowania tego przepisu, a jedynie wprowadzić dalej idące zabezpieczenia interesów podwykonawców w zakresie realizowanego zamówienia publicznego.

Kto może skorzystać z ochrony przewidzianej w art. 463 p.z.p.?

Przepis art. 463 p.z.p. ma zastosowanie do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy).

Oprócz bezpośrednich podwykonawców części zamówienia publicznego w wielu przypadkach z art. 463 p.z.p. będą mogli skorzystać na tych samych zasadach również dalsi podwykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 27 p.z.p. przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa również między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą oraz między dalszymi podwykonawcami. Innymi słowy, umowami o podwykonawstwo w rozumieniu PZP są wszystkie umowy z łańcucha podwykonawstwa zawierane w ramach zamówienia na roboty budowlane (z wyjątkiem zamówień w obronności) oraz umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą (wyłącznie I stopień podwykonawstwa) w ramach zamówień na roboty budowlane w obronności oraz zamówień na usługi lub dostawy.

Rzecz jasna, w umowach o dalsze podwykonawstwo chroniona będzie ta strona, która w ramach danej umowy pełni rolę podwykonawcy (czyli zleceniobiorcy). W takiej sytuacji bowiem podwykonawca zlecający dalej prace przejmuje w pewnym sensie rolę wykonawcy części zamówienia i „przestaje być” podwykonawcą w rozumieniu art. 463 p.z.p. w ramach danej umowy podwykonawczej. O ile więc w stosunku do generalnego wykonawcy podwykonawca będzie miał pełne prawo korzystać z ochrony przewidzianej w art. 463 p.z.p., o tyle nie będzie do tego uprawniony w stosunku do dalszego podwykonawcy. Wtedy bowiem jedynie dalszy podwykonawca będzie mógł korzystać z dobrodziejstwa art. 463 p.z.p. Analogiczną zasadę należy stosować do umów zawieranych przez dalszych podwykonawców w przypadkach, gdy są oni objęci ochroną (podwykonawcy objęci ochroną wskazani są w poprzednim akapicie).

Niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z umową z podwykonawcą czy z dalszym podwykonawcą, punktem odniesienia dla oceny „korzystności” postanowień będzie umowa o zamówienie publiczne zawarta pomiędzy generalnym wykonawcą a zamawiającym. W konsekwencji dalsi podwykonawcy, zaskarżając postanowienia umowy z podwykonawcą, również będą odnosić się do postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Jakie postanowienia są zakazane?

Zgodnie z art. 463 p.z.p. zakazano umieszczania w umowach o podwykonawstwo postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy zamówienia publicznego w umowie głównej. Strony nie mogą modyfikować przepisu ani ograniczać jego zakresu zastosowania. Należy więc uznać, że art. 463 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 353¹ k.c.

Jak wskazano, omawiany przepis ustanawia zakaz wyłącznie w stosunku do postanowień dotyczących warunków zapłaty oraz kar umownych mniej korzystnych dla podwykonawcy, w związku z czym pozostałe kwestie wciąż będą mogły być dowolnie regulowane przez strony umów o podwykonawstwo oraz dalsze podwykonawstwo (w granicach dopuszczonych treścią SWZ oraz z zastrzeżeniem terminu wymaganego ustawą). Dotyczy to np. postanowień dotyczących rozwiązania umowy albo procedury odbiorowej.

Duże problemy interpretacyjne powoduje sformułowanie „w sposób dla niego mniej korzystny”. Pojawia się pytanie, jak należy oceniać korzystność lub dolegliwość danego postanowienia, skoro wiele postanowień umowy o zamówienie publiczne i umowy o podwykonawstwo różni się między sobą w zasadniczym stopniu. Na przykład strony mogą określać kary umowne procentowo lub kwotowo, w związku z czym nie zawsze będzie można łatwo przesądzić, które postanowienie jest mniej korzystne.

Przepis art. 463 p.z.p. rodzi też inne trudności praktyczne wynikające z konieczności porównania dwóch umów pod względem „korzystności” postanowień. Wątpliwości w tym zakresie nie rozwiało stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, który jedynie wskazał, że „w sposób mniej korzystny” oznacza, że warunki wypłaty wynagrodzenia nie mogą być gorsze niż te przewidziane w umowie o zamówienie publiczne. Takie wyjaśnienie nie ma waloru praktycznego w kontekście rozmaitych rozbieżności, jakie mogą wystąpić między umowami o zamówienia a umowami podwykonawczymi, co oznacza trudności ze znalezieniem wspólnego mianownika służącego porównaniu takich umów.

Umowa o podwykonawstwo w zakresie kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia może zawierać częściowo lub całkowicie inne postanowienia niż umowa o zamówienie publiczne. Strony umowy o podwykonawstwo nie muszą przecież wprowadzać do umowy analogicznych postanowień jak w umowie o zamówienie publiczne. Może się zatem okazać, że jedynie część kar umownych w umowie podwykonawczej pokrywa się z karami umownymi w umowie o zamówienie. Jak wtedy ocenić korzystność danego postanowienia umieszczonego w szerszym kontekście całej umowy? I jak traktować sytuację, gdy jedna kara umowna w umowie o podwykonawstwo jest wprawdzie surowsza niż w umowie o zamówienie, ale pozostałe są korzystniejsze? Albo co jeśli w umowie o podwykonawstwo katalog kar umownych jest krótszy niż w umowie o zamówienie, ale kary zostały przewidziane na wyższym poziomie niż w umowie o zamówienie?

W każdym przypadku trzeba oceniać dane postanowienie w szerszym kontekście pozostałych postanowień umownych, gdyż dopiero kompleksowa analiza umowy daje obraz tego, na ile jest ona korzystna dla każdej ze stron. Oznacza to, że na etapie tworzenia umowy często trudno będzie ocenić, czy dane postanowienie jest bardziej czy mniej korzystne dla podwykonawcy. Dodatkowo w wielu przypadkach ocena ta nie będzie jednoznaczna i pozostawi pole do argumentacji przemawiającej zarówno za zakazem ujęcia w umowie podwykonawczej określonych klauzul, jak i dopuszczającej ich zamieszczenie w umowie. Nie jest także wykluczone, że praktyka ukształtuje formalistyczne podejście do stosowania omawianego przepisu i postanowienia umowy podwykonawczej i umowy głównej będą porównywane „jeden do jednego” bez uwzględnienia szerszego kontekstu. Takie proste porównanie pozwoliłoby wyeliminować wszelkie postanowienia mniej korzystne dla podwykonawców, wydaje się jednak, że byłoby to podejście zbyt restrykcyjne z punktu widzenia interesów wykonawców, biorąc pod uwagę to, że inne postanowienia umowy podwykonawczej mogą podwykonawcom kompensować tę „niekorzystność” w zakresie kar umownych czy warunków wypłaty wynagrodzenia.

W jaki sposób podwykonawcy będą mogli korzystać z ochrony przewidzianej w art. 463 p.z.p.?

Umowy o podwykonawstwo, o których mowa w art. 463 p.z.p., nie są zawierane w ramach reżimu prawa zamówień publicznych, a zatem nie podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i treść projektów umów podwykonawczych nie może być weryfikowana przez Izbę. Podwykonawca nie może więc zaskarżyć projektowanych postanowień umownych do KIO, w przeciwieństwie do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który ma takie prawo (art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 p.z.p.).

W pierwszej kolejności, po zapoznaniu się z projektem umowy, podwykonawca powinien zwrócić się do kontrahenta, wskazując, że w umowie zostały ujęte zakazane postanowienia. Jeśli mimo to umowa nie zostanie zmieniona i trafi do zamawiającego w ramach weryfikacji umów podwykonawczych, zamawiający powinien ją odrzucić jako niezgodną z ustawą. W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że nie wszystkie niezgodne z art. 463 p.z.p. umowy podwykonawcze będą mogły zostać „zablokowane” przez zamawiającego w ramach kontroli takich umów. Kontrola zamawiającego sprawowana nad projektami umów podwykonawczych jest bowiem ograniczona i w pełnym zakresie dotyczy wyłącznie podwykonawstwa w umowach o zamówienia publiczne na roboty budowlane.

Zgodnie z art. 464 ust. 1 p.z.p. wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy. Następnie zamawiający może zgłosić (w formie pisemnej, pod rygorem nieważności) zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, jeżeli jej przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy:

• nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
• przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w art. 464 ust. 2 p.z.p.,
• zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 p.z.p.

Skoro zatem przepis art. 464 ust. 1 p.z.p. odnosi się wyłącznie do robót budowlanych, to strony umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, korzystają z ograniczonego zakresu kontroli przewidzianej w art. 464 ust. 10 p.z.p. Kontrola ta obejmuje wyłącznie postanowienia dotyczące terminu zapłaty wynagrodzenia. W efekcie część podwykonawców będzie pozbawiona możliwości skutecznego egzekwowania ochrony przewidzianej w art. 463 p.z.p.

Jedynym więc praktycznym rozwiązaniem dla podwykonawców innych zamówień niż zamówienia na roboty budowlane będzie zainicjowanie postępowania przed sądem powszechnym z powołaniem się na niezgodność postanowień z art. 463 p.z.p. W doktrynie powszechnie przyjmuje się, że wprowadzone do umowy o podwykonawstwo postanowienia przewidziane w art. 463 p.z.p. będą nieważne na podstawie art. 58 k.c. jako sprzeczne z ustawą. W przeciwieństwie do art. 433 p.z.p., ochrona przewidziana w art. 463 p.z.p. będzie miała surowszy skutek dla zobowiązań kontraktowych, ponieważ ich niezakwestionowanie na etapie projektu umowy nie będzie konwalidowało niedozwolonych postanowień umownych – jak w przypadku postanowień niedozwolonych na podstawie art. 433 p.z.p. W związku z tym możliwe będzie ich podważenie na etapie wykonywania umowy podwykonawczej.

Ciężar dowodu w postępowaniu przed sądem powszechnym będzie spoczywał na podwykonawcy, ponieważ to on będzie wywodził z tego określone skutki prawne (art. 6 k.c.). O ile powoływanie się na art. 463 p.z.p. przez podwykonawców, którym dobrze się współpracuje z generalnym wykonawcą, będzie dla nich niekorzystne, o tyle przepis może stać się przydatnym narzędziem, gdy relacje te pogorszą się, a jedna ze stron nie będzie wywiązywała się z zobowiązań umownych. W praktyce może się zatem zdarzać, że podwykonawcy już na etapie zawierania umowy o podwykonawstwo będą świadomi niedopuszczalności określonych postanowień, jednak ze względów biznesowych postanowią zawrzeć umowę – ze świadomością, że na dalszym etapie współpracy będą mogli zakwestionować prawidłowość określonych postanowień na podstawie art. 463 p.z.p. Taka postawa będzie szczególnie niekorzystna dla wykonawców, którzy dopiero w przypadku sformułowania roszczeń przez podwykonawcę mogą dostrzec sprzeczność postanowień z art. 463 p.z.p.

Podsumowanie

Wprowadzenie art. 463 p.z.p. jest wyrazem tendencji do obejmowania podwykonawców coraz większą ochroną. Kierunek ten jest z pewnością słuszny, gdyż sprzyja rozwojowi małych i średnich przedsiębiorców, którzy stanowią dominującą grupę wśród podwykonawców zamówień publicznych, i wyrównuje szanse firm z sektora MŚP na udział w inwestycjach publicznych. Mając jednak na uwadze specyficzny charakter omawianego przepisu, jak również wątpliwości związane z jego treścią, dopiero praktyka jego stosowania przesądzi o jego przydatności dla określonego wyżej celu. Jednocześnie warto mieć na uwadze, że sposób sformułowania przepisu może poskutkować niestabilnością stosunków prawnych czy naruszeniem zasad współżycia społecznego z uwagi na możliwość kwestionowania postanowień umownych przez cały okres realizacji umowy podwykonawczej. Przepis ten będzie więc wymagał szczególnej uwagi od strony sporządzającej umowę podwykonawczą, tak by zapewnić pewność uzgodnień między stronami.

dr Hanna Drynkorn, radca prawny, Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy