Zabezpieczenie zapłaty podatków może uchronić przed wykluczeniem | Co do zasady

Przejdź do treści
Zamów newsletter
Formularz zapisu na newsletter Co do zasady

Zabezpieczenie zapłaty podatków może uchronić przed wykluczeniem

Jeśli zaległość podatkowa jest przesłanką wykluczenia według dokumentacji postępowania, wykluczeniu można zapobiec, dokonując płatności lub zawierając porozumienie z organem podatkowym. Warto rozważyć, czy skutecznym sposobem zapobiegnięcia wykluczeniu nie byłoby ustanowienie dobrowolnego zabezpieczenia.

Zaległości podatkowe a przesłanki wykluczenia z postępowania

Przesłanki wykluczenia dotyczące zaległości podatkowych w nowym Prawie zamówień publicznych pozostają zasadniczo bez zmian. Ustawa nadal będzie przewidywała obligatoryjne wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 15 w obowiązującym do końca tego roku p.z.p., art. 108 ust. 1 pkt 3 w nowym p.z.p.). Natomiast pozostałe naruszenia w zakresie płatności podatków będą nadal stanowiły podstawę wykluczenia tylko wtedy, gdy zamawiający przewidzi taki skutek w dokumentacji postępowania (art. 24 ust. 5 pkt. 8 w obowiązującym do końca tego roku p.z.p., art. 109 ust. 1 pkt 1 w nowym p.z.p.). Taka fakultatywna przesłanka wykluczenia nadal będzie miała zastosowanie, nawet gdy wydana wobec oferenta decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem podatków (decyzja wymiarowa) nie stała się jeszcze ostateczna. Fakt, że wykonawca uważa wydanie decyzji za niezasadne i kwestionuje ją w postępowaniu odwoławczym, nie uchroni go w takim przypadku przed wykluczeniem z postępowania.

Ostateczność decyzji jest więc granicą między stosowaniem przesłanki obligatoryjnej i fakultatywnej. Mimo że nieostateczna decyzja administracyjna nie wiąże się z domniemaniem jej prawidłowości, już samo wydanie tej decyzji w świetle orzecznictwa KIO świadczy o zaległości podatkowej uzasadniającej wykluczenie na podstawie przesłanki fakultatywnej (wyrok KIO z 22 maja 2018 r., KIO 899/18).

Jednocześnie, zarówno na podstawie przesłanki fakultatywnej, jak i obligatoryjnej, po naruszeniu obowiązków podatkowych wykonawca nie zostanie wykluczony, jeśli zapłaci podatek (wówczas zaległość podatkowa znika) lub zawrze z organem wiążące porozumienie w kwestii zapłaty zaległości.

Czasami jednak wykonawca nie reguluje zaległości podatkowej z uwagi na toczące się postępowanie podatkowe, czyli spór z organem co do zasadności lub wysokości naliczonego podatku. Jeśli wykonawca kwestionuje prawidłowość naliczenia podatku, trudno wymagać, by regulował zaległości podatkowe wyłącznie na potrzeby udziału w postępowaniach o zamówienia. Szczególnie, że często chodzi o duże kwoty. Tymczasem – mimo że sporny podatek nie może być skutecznie dochodzony przez fiskusa (z uwagi na brak ostateczności decyzji wymiarowej), a w wyniku postępowania podatkowego może okazać się nienależny –samo wydanie takiej decyzji wystarczy, żeby stwierdzić naruszenie obowiązków podatkowych w postępowaniu o zamówienie publiczne (jeśli zostanie to przewidziane w dokumentacji postępowania o zamówienie).

Dobrowolne zabezpieczenie  

W takiej sytuacji warto, aby wykonawca rozważył ustanowienie dobrowolnego zabezpieczenia na podstawie art. 33d Ordynacji podatkowej. Może ono zostać ustanowione w różnych postaciach, które zostały wymienione we wspomnianym art. 33d Ordynacji podatkowej, m.in. w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, poręczenia banku czy weksla z poręczeniem bankowym.

W tym trybie wykonawca z własnej inicjatywy ustanawia zabezpieczenie wykonania decyzji pierwszej instancji (np. wpłacając kwotę zaległości na rachunek depozytowy organu podatkowego), a organ potwierdza takie zabezpieczenie w drodze postanowienia. Dzięki ustanowieniu zabezpieczenia wykonawca jest w stanie wykazać, że zapłata kwoty wynikającej z nieostatecznej decyzji jest w pełni zabezpieczona. Wykonawca jest także w stanie udokumentować zabezpieczenie przed zamawiającym, przedstawiając mu postanowienie organu i ewentualnie własne oświadczenie czy wyjaśnienia. Wskazane byłoby także przedstawienie stanowiska, jakie wykonawca prezentuje w postępowaniu odwoławczym od decyzji wymiarowej – w celu potwierdzenia, że według niego przedmiotowa zaległość właściwie nie istnieje.

Co prawda ustawa p.z.p. nie wspomina o takiej instytucji, a tym bardziej w kontekście obrony przed wykluczeniem, ale mając na uwadze charakter takiego zabezpieczenia, powinna ona zostać uznana przez zamawiającego za wystarczającą gwarancję wywiązania się przez wykonawcę ze zobowiązań podatkowych i zapobiec penalizowaniu go przez niedopuszczenie do wykonania zamówienia. Takie podejście wpisywałoby się w postulat odformalizowania zamówień publicznych i urealnienia warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy.

Dobrowolne zabezpieczenie można potraktować jako rozwiązanie pośrednie pomiędzy dokonaniem płatności a zawarciem porozumienia w sprawie spłaty. Porozumienie, o którym wprost mówi przepis, przecież też nie likwiduje zaległości podatkowych, a jedynie stanowi zobowiązanie do ich zapłaty na określonych warunkach. Poza tym zabezpieczenie jest jeszcze bardziej kategoryczne niż porozumienie, gdyż – ze swojej istoty – musi zapewniać bezwarunkową zapłatę na wypadek ostateczności decyzji.

dr Hanna Drynkorn, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy