Wyrok TSUE: brak prawnego związku krajowego leniency z modelowym programem ESK | Co do zasady

W unijnym systemie prawa antymonopolowego Komisja i państwa członkowskie są niezależne, jeżeli chodzi o stosowanie programu leniency. Miękka harmonizacja poprzez Modelowy Program Leniency ESK również nie wiąże krajowych organów ochrony konkurencji.

Leniency to program łagodzenia kar nakładanych przez organy antymonopolowe na uczestników porozumień ograniczających konkurencję. Polega on na odstąpieniu przez organ ochrony konkurencji od nałożenia kary lub na obniżeniu kary nakładanej na przedsiębiorcę uczestniczącego w porozumieniu w zamian za dostarczenie informacji o porozumieniu lub dowodów pozwalających ukarać jego uczestników. Programy takie działają na poziomie UE (w postępowaniu przed Komisją Europejską) oraz w 26 państwach członkowskich Unii, w tym w Polsce.

Polski program jest wzorowany na programie unijnym. Wprowadzono go ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Obecnie jego podstawą są przepisy art. 113a i nast. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W uzasadnieniu projektu ostatniej nowelizacji tej ustawy podkreślono wpływ prawa UE, innych jurysdykcji oraz – przede wszystkim – Modelowego Programu Leniency Europejskiej Sieci Konkurencji na kształt tego programu w Polsce.

Modelowy Program Leniency ESK

Europejska Sieć Konkurencji, forma organizacyjna współpracy unijnych organów ochrony konkurencji, działa na podstawie art. 101 i 102 TFUE oraz art. 11-13 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu. Powstała na podstawie Wspólnego Komunikatu Rady i Komisji w sprawie funkcjonowania sieci Organów Ochrony Konkurencji, wydanego jednocześnie z przyjęciem rozporządzenia nr 1/2003. ESK nie jest sformalizowaną instytucją. Nie ma osobowości prawnej. Wszelkie kompetencje dotyczące stosowania art. 101 i 102 TFUE pozostają przy Komisji i państwach członkowskich. ESK jest jedynie organizacyjną ramą współpracy organów ochrony konkurencji na podstawie rozporządzenia nr 1/2003 oraz forum dyskusyjnym tych organów. Sieć sama siebie identyfikuje jako platformę harmonizacji prawa antymonopolowego w Unii.

Jednym z najważniejszych przedmiotów działania ESK jest Modelowy Program Leniency (MPL). Według ESK jest to środek zbliżania, harmonizacji programów leniency w UE i państwach członkowskich.

MPL został opublikowany po raz pierwszy w roku 2006. W 2012 r. Komisja i państwa członkowskie wydały zaktualizowany Modelowy Program Leniency. W obecnym kształcie MPL zawiera:

• ujednolicony zakres przedmiotowy programu leniency (kartele, w tym porozumienia typu hub-and-spoke, tj. takie, w których jako centrum wymiany informacji stanowi np. wspólny dostawca),
• ujednolicenie kryteriów, jakie powinien spełniać przedsiębiorca-wnioskodawca leniency, aby uzyskać całkowite zwolnienie od kary lub jej obniżenie, oraz obowiązki wnioskodawcy,
• ogólne zasady składania wniosków i postępowania w ich sprawie,
• zasady dla wniosków uproszczonych.

Z oświadczeń Komisji wydawanych zarówno w 2006 r., jak i w związku z ostatnią rewizją programu, wynika, że organy ochrony konkurencji państw członkowskich zobowiązały się do zharmonizowania krajowych programów leniency oraz praktyki z nowym MPL.

Trzeba zaznaczyć, że np. polski program leniency nie jest dotąd w pełni zharmonizowany z MPL.

Sprawa przed TSUE

Styku MPL z unijnym i krajowym programem leniency dotyczyła sprawa C-428/14 DHL Express (Italy) Srl, DHL Global Forwarding (Italy) SpA przeciwko Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), zakończona wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z 20 stycznia 2016 r.

Tłem sprawy były wnioski leniency składane w Komisji i AGCM w 2007 r. przez DHL i innych przedsiębiorców

Dnia 5 czerwca 2007 r. DHL złożył w Komisji wniosek leniency o odstąpienie od nałożenia grzywny, dotyczący naruszeń prawa konkurencji Unii w sektorze usług międzynarodowej spedycji towarów. Ponadto 20 grudnia 2007 r. DHL poinformował Komisję o zachowaniach zaobserwowanych we Włoszech w zakresie międzynarodowej spedycji drogowej. W czerwcu 2008 r. Komisja zdecydowała, że będzie prowadzić postępowanie tylko w odniesieniu do części kartelu dotyczącej usług międzynarodowej spedycji lotniczej, pozostawiając krajowym organom ochrony konkurencji możliwość ścigania naruszeń dotyczących usług spedycji morskiej i drogowej.

Podobnie DHL postępował na polu krajowym. 12 lipca 2007 r. złożył AGCM uproszczony wniosek leniency o zwolnienie od kary, w którym przedstawił włoskiemu organowi informacje o sprzecznych z prawem praktykach na rynku spedycji i międzynarodowego transportu towarów. 23 czerwca 2008 r. złożył dodatkowy uproszczony wniosek leniency, uzupełniający wniosek z 12 lipca 2007 r., mający na celu wyraźnie rozciągnięcie go na sektor międzynarodowej spedycji drogowej.

Podobną taktykę obrali inni uczestnicy kartelu. 5 listopada 2007 r. wniosek o odstąpienie od grzywny złożyła do Komisji Deutsche Bahn AG (wraz ze swoją grupą kapitałową obejmującą Schenker Italiana SpA). Wniosek ten, który dotyczył spedycji morskiej, 19 listopada 2007 r. został rozszerzony na spedycję drogową. 20 listopada 2007 r. w ślady Deutsche Bahn poszła Agility Logistics Srl (wniosek o złagodzenie grzywny w zakresie rynku spedycji i międzynarodowego transportu towarów).

Schenker złożył ponadto 12 grudnia 2007 r. w AGCM uproszczony wniosek leniency o złagodzenie kary, dotyczący spedycji drogowej we Włoszech. Grupa Agility swój wniosek o złagodzenie kary, również obejmujący rynek spedycji drogowej, przedłożyła AGCM 12 maja 2008 r.

W decyzji wydanej w dniu 15 czerwca 2011 r. AGCM stwierdził, że grupa przedsiębiorców, w tym DHL, Schenker i Agility, uczestniczyła w kartelu w sektorze usług międzynarodowej spedycji drogowej towarów z i do Włoch, naruszającym zakaz porozumień ograniczających konkurencję z art. 101 TFUE. AGCM uznał, że pierwszym wnioskodawcą leniency w związku ze spedycją drogową był Schenker, i odstąpił od nałożenia kary na tego przedsiębiorcę. Na DHL i Agility nałożył grzywny obniżone odpowiednio do 49% i do 50% ich pierwotnej kwoty.

AGCM uznał również, że we wniosku z 12 lipca 2007 r. DHL domagał się zwolnienia z grzywien jedynie w zakresie spedycji lotniczej i morskiej, a wniosek o odstąpienie od nałożenia kary w zakresie spedycji drogowej został złożony przez to przedsiębiorstwo dopiero 23 czerwca 2008 r.

Sprawa zawisła przez TSUE w wyniku pytania prejudycjalnego zadanego przez Consiglio di Stato (rada stanu), rozpoznającą apelację DHL od wyroku Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum), który oddalił wcześniej odwołanie DHL od decyzji AGCM. DHL w odwołaniu podnosił m.in., że w decyzji organu antymonopolowego niesłusznie nie przyznano mu pierwszego miejsca w klasyfikacji krajowego programu łagodzenia kar, wskutek czego AGCM nie odstąpił od nałożenia kary na DHL. Zdaniem DHL zasady prawa Unii zobowiązują krajowy organ, który otrzymuje uproszczony wniosek o złagodzenie kary, do dokonania jego oceny z uwzględnieniem głównego wniosku o zwolnienie z grzywien, złożonego przez tego samego przedsiębiorcę w Komisji. W apelacji dodatkowo podniesiono, że sporna decyzja nie uwzględnia zasad wynikających m.in. z „Komunikatu w sprawie współpracy” i z Modelowego Programu Leniency ESK. Zdaniem DHL przepisy i instrumenty ESK są wiążące dla AGCM, gdyż jest on krajowym organem ochrony konkurencji wchodzącym w skład tej sieci.

Consiglio di Stato postanowiła przedstawić TSUE pytania zmierzające przede wszystkim do ustalenia, czy:

• krajowe organy ochrony konkurencji mogą odejść w ramach swej praktyki od instrumentów ustalonych i przyjętych przez ESK, a zwłaszcza od Modelowego Programu Leniency ESK,
• krajowy organ antymonopolowy ma obowiązek oceniać wniosek uproszczony złożony do niego zgodnie z postanowieniami MPL ESK (oraz z uwzględnieniem zakresu wniosku złożonego w Komisji).

Wyrok TSUE

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że instrumenty przyjęte w ramach ESK MPL nie są wiążące dla krajowych organów ochrony konkurencji. Obok rozstrzygnięcia kwestii związanych z hierarchią MPL i krajowych programów leniency TSUE stwierdził także, że między wnioskiem leniency o zwolnienie z kary składanym Komisji i uproszczonym wnioskiem złożonym do krajowego organu ochrony konkurencji w odniesieniu do tego samego kartelu nie istnieje związek prawny, który zobowiązywałby organ krajowy do dokonania oceny uproszczonego wniosku w świetle wniosku złożonego Komisji. Organ krajowy nie musi dociekać, czy wniosek uproszczony o węższym zakresie niż wniosek pierwotny nie powinien obejmować także okoliczności wskazanych tylko w przedłożonym Komisji wniosku o szerszym zakresie. Krajowy organ ochrony konkurencji może przyjąć wniosek uproszczony o zwolnienie z kary przedłożony przez przedsiębiorstwo, które nie złożyło do Komisji wniosku o zwolnienie z kary, lecz jedynie wniosek o jej obniżenie.

Trybunał uznał więc, że nie ma żadnych powiązań hierarchicznych i żadnej zależności między MPL ESK a programami leniency implementowanymi przez krajowe organy ochrony konkurencji. Zdaniem TSUE MPL nie ma mocy prawnie wiążącej wobec jurysdykcji krajowej państwa członkowskiego i wobec krajowych organów ochrony konkurencji.

Według Trybunału organ włoski nie miał obowiązku brać pod uwagę wniosku leniency DHL złożonego w Komisji, ani nawet uprzednio dociekać jego istnienia.

Wyrok podkreśla brak zasady one-stop-shop w unijnym prawie antymonopolowym. Zaznacza także, wbrew oświadczeniom Komisji i organów antymonopolowych państw członkowskich, że MLP nie stanowi aktu nadrzędnego ani formalnie wiążącego punktu odniesienia dla krajowych programów leniency.

Choć działania ESK zmierzają do ograniczenia negatywnych skutków braku zasady ­one-stop-shop, uciążliwych dla przedsiębiorców prowadzących działalność ponadnarodową, wciąż to na przedsiębiorcy składającym wniosek (wnioski) leniency spoczywa ciężar oceny sytuacji. Musi on sam podjąć decyzję, czy będzie wnosił o odstąpienie od nałożenia lub obniżenie kary za porozumienie ograniczające konkurencję przed organami ochrony konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, których praktyka może dotyczyć, oraz przed Komisją, a także jaki będzie zakres tych wniosków. Ryzyko nieuwzględnienia wniosków i ich zróżnicowanej oceny przez poszczególne organy leży po stronie wnioskodawcy.

Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy